《当代世界法系发展与中国法律体系构建》(3)

2019-03-27 23:16

德国法系是以1896《德国民法典》为基础建立起来的,强调国家干预和社会利益,是垄断资本主义时期法的典型。

属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外,还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家,也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的一些国家。

国民党统治时期的旧中国和现在我国的台湾地区、澳门地区也属于这一法系。

大陆法系具有以下主要特点: (1)全面继承罗马法;

(2)实行法典化,法律规范的抽象化概括化;

(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一 般不承认法官的造法功能;

(4)法学在推动法律发展中起着重要作用(如罗马帝国前期著名法学家盖尤斯(约公元130~180年),其代表作《法学阶梯》就是重要法律渊源)。

2、英美法系,又称普通法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律,特别是它的普通法(Common Law)为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。

英美法系的范围,除英国(不包括苏格兰)、美国(不包括路易斯安那州)外,主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区,如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大(不包括魁北克省)、澳大利亚、新西兰、 )、澳大利亚 加拿大(不包括魁北克省)、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。我国香港地区也属于英美法系。

英美法系的主要特点:

(1)以英国为中心,以英国普通法为基础;

(2)以判例法为主要表现形式,遵循先例(类似的情 况类似处理);

(3)变革相对缓慢,具有保守性,“向后看”的思维习惯; (4)在法律发展中,法官具有突出作用(法官立法,自由心证); (5)体系庞杂,缺乏系统性(学习法律比较困难); (6)注重程序的“诉讼中心主义”(权利救济)。 3、社会主义法系

社会主义法系,是对以马克思主义法学为理论基础的社 会主义国家的法律的统称。由于它最早是从苏联法律发展起来的,故此又称“苏维埃法系”。

西方法学家大都把亚洲一些社会主义国家的法律列为远东法系,故在苏联解体、东欧剧变之前,西方又把它称为“苏联一东欧社会主义法系”。

社会主义法系的主要特点:

(1)在意识形态上具有鲜明的阶级性,以马克思主义为理论指导,崇尚集体主义和国家主义,因而它不同于以个人主义为理论基础的资本主义国家的各个法系,包括大陆法 系和英关法系。

(2) 在批判和继承大陆法系和英美法系传统的基础上发展起来的一个新兴法系,从诞生至今不足100年的历史。

(3)在法典结构和司法组织等方面同大陆法系的传统相似较多,而同英美法系的差别比较显著。这是因为大多数社会主义国家所继承的法律传统,或者从属于大陆法系如苏 东欧各国的法律传统,或者接近于大陆法系如中国、越南等国的法律传统。

4、当代中国属于何种法系?

当代中国属于何种法系,法学界尚有无定论。

我国著名比较法学家、北京大学的沈宗灵先生在其《比 较法研究》一书中将世界上的法律秩序的整体性样式划分为:民法法系、普通法法系、苏维埃社会主义法律制度以及当代中国社会主义法律制度,而没有认可 “社会主义法系”这个概念。

法国达维德在论及“社会主义法系”的范围时,认为 “社会主义的”一词没有明确的涵义,因此社会主义法系应当以苏联法为中心,只包括苏联、罗马尼亚、捷克斯洛伐克、南斯拉夫、阿尔巴尼亚、保加利亚、匈牙利、波兰和东德,而中国法属于远东法的类型,古巴法也不属于社会主义法系。

德国比较法学家K·茨威格特认为,有一些国家属于 “混血”法律体系,例如希腊、南非共和国、以色列、菲律宾、中华人民共和国和其他一些法律体系,“将这样一些法律体系指定属于某个法系是困难的”。

在论及中华人民共和国法的时候,尽管承认我国法在 政治理念、法律和司法等许多方面接受了苏联的制度,“但是,两国在法律制度上还是存在着重大的差异”。因此,茨威格特认为,当代中国法像安哥拉、埃塞俄比亚、圭亚那、莫桑比克等非洲国家一样,只有在做出很大保留的前提下才能归入社会主义法系。

事实上,包括达维德、茨威格特以及我国的一些学者, 基本上都把当代中国法视为“混合法系”。

5、混合法系(Mixed Legal System)

混合法系是1900以后在国际比较法学术界逐步提出来的,至今尚无定论。

从广义上讲,混合法系是指由两个或两个以上法律传统或法系的成份所构成的法律体系;狭义上讲,混合法系则专指由民法法系和普通法法系混合构成的法律体系。西方学者在讨论混合法系问题时通常使用狭义的概念。

加拿大麦吉尔大学罗马法教授沃尔顿1899年指出:在苏格兰和在魁北克、路易斯安那一样,其法律处于普通法系和大陆法系之间的位置。

美国比较法学家格伦顿、戈登和卡罗兹都认为:大陆法系和普通法系的混合,形成了一些混合法律体系。路易斯安那、魁北克、菲律宾和波多黎各就属于典型的混合法体系。

德国比较法学家茨威格特也指出:有些“混血”的法律体系不能归入适当的法系,这些法律体系有希腊、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克、苏格兰、以色列、菲律宾、波多黎各、中华人民共和国和其他法律体系。

(五)当代世界法系的发展趋势

随着世界政治、经济以及文化的交流,以及两大法系之间各有利弊,使得两大法系之间彼此取长补短、相互作用,呈现了逐渐融合的发展趋势。

1、制定法的优点。

西方法学界比较通行的观点认为,制定法具有以下优点: 一是制定法更能体现三权分立原则和国家权力之间的制衡;而判例法则意味着由法官制定法律;侵犯议会的立法权;违反民主原则和三权分立原则。

二是制定法的立法活动有利于法律的变革,使之适应时代的需要;判例法是因一时一事而生的法律,当时移事易,适用它必然具有僵化性和保守性。

三是制定法是立法者从广泛的社会关系出发所作出的决定,具有普遍性;判例法是法官基于对个别案件的具体分析作出的决定,具有片面性。

四是制定法更能体现平等原则;而判例法所讲的平等主 要是指时间上,即今昔两个同类案件之间的平等,而且判例法没有考虑空间上,即同一时间两个案件之间的平等。

五是制定法内容概括性强,易为人掌握;而判例法则卷 轶浩繁庞杂,不易为一般人掌握和理解。

2、判例法的优点。

西方法学界比较通行的观点认为,判例法具有以下优点: 一是判例法更能促进法律的确定性和可预测性,由于判例法内容具体,在类推原则下,必然比制定法更便于人们安排自己的活动。

二是律师能向当事人提供比制定法更具体的咨询;而根 据制定法,律师只能概括性地回答当事人的咨询。

三是判例法有助于控制法官的专横和偏见;而制定法则 由于含义的概括性,给法官留下裁量空间,很容易滋生法官的专横。

四是提高司法工作的效率,使法官有可能不为已审理过 的类似案件耗费时间和精力。

五是虽然制定法比判例法更体现平等正义原则,但判例法却更能使今昔两个同类案件可以得到同样的处理,从这个角度上讲,判例法反而比制定法具有平等正义性。


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