(三)我国
1.古代:丧服制计算法:斩衰,齐衰,大功,小功,缌麻(五服) 不同的丧服,丧期不同,丧期内的节制也不同
我国封建社会相当重视守丧,甚至是强制性的(与儒家的孝悌思想有关) ※丧服计算法不能准确反映亲属关系
儿子及未嫁女儿为父母守丧,服斩衰三年,但父母对子女服大功九月 儿媳为公婆服斩衰三年,女婿为岳父母则服缌麻三月 2.我国现在:以“代”为计算单位
(1)直系血亲:以自己为一代,再向上或者向下算起
(2)旁系血亲:双方分别向上数至共同直系血亲,代数相同的,取同数,代数不同的,取大数(要算己身)
※我国现在的计算方法也不够精确和科学 ※亲属关系的重复 (传统理论):
一关系不为另一关系吸收或者排斥,各自存在,一关系的消灭也不影响另一关系 重复的亲属关系冲突时,适用“从重从近”原则 三、亲属关系的发生、终止和法律效力 (一)发生
1.配偶:结婚 2.自然血亲:出生 3.拟制血亲:收养,再婚后形成抚养关系 4.姻亲:婚姻 (二)终止
1.配偶:死亡,离婚 ※比较这两种的不同后果
2.自然血亲:死亡(唯一原因) 不能因双方协议或单方声明而解除 即使是收养成立,生父母子女的身份和称谓仍在,并有重获法律资格的可能性 3.拟制血亲:死亡,解除收养或协议解除(再婚引起的) 4.姻亲:死亡,离婚(但死亡并不一定导致身份关系终止)
(三)法律效力 亲属关系一旦发生,就会发生相应的法律后果。 ※在中国古代,亲属的效力十分强大,涉及各个法律领域
如亲属之间的伤害责任追究,取决于丧服制度
亲亲得相守匿:允许包庇亲属犯罪。亲属告发,告发者要收到惩处 再如,株连制度 现代
(一)婚姻家庭领域:表现最直接
1.扶养效力 2.继承效力 3.共同财产效力 4.禁婚效力 (二)民法
1.法定代理 2.监护 3.对失踪人,精神病人的宣告申请 (三)刑法
1.某些罪名要求亲属关系的存在
2.告诉才处理的案件,可由被害人的近亲属告发(被害人因强制或威吓而无法告发) ※我国《刑法》告诉才处理的罪名:侮辱罪、诽谤罪(严重危害社会秩序和国家利益的除外),暴力干涉他人婚姻自由罪(致使被害人死亡的除外),虐待家庭成员罪(致使被害人重伤、死亡的除外) (四)诉讼法
1.回避事由 2.一定的亲属可担任代理人 3.(刑诉)被告人的近亲属经同意,可以提起上诉 (五)劳动法
1.抚恤金 2.探亲 (六)国际法:取得中国国籍
其他亲属关系
一、祖孙间:除父母外最近的直系血亲 二、兄弟姐妹间:最近的旁系血亲
婚姻的成立
一、概述
(一)含义:男女双方按照法律规定的条件和程序,建立夫妻关系的民事法律行为 特征:1.主体必须是男女双方 2.(特殊的)民事法律行为 3.按照法定条件和程序 4.后果是产生夫妻关系
※婚姻的成立和有效
成立:当事人意思表示一致并具有社会公示性
成立是一个事实判断问题,着眼于婚姻是否存在,是婚姻有效的前提 构成要件:1.男女两性 2.共同生活的意愿 3.公示性行为 婚姻不成立的,本身不可补正
有效:符合法律规定条件,受法律保护,产生婚姻效力 是一个法律价值判断问题
构成要件:1.真实合意 2.法定婚龄 3.无婚姻障碍 4.法定形式 效力有瑕疵的,有可能自行事后补正
不具备生效要件的,为无效或者可撤销婚姻,但未宣告撤销或者无效的婚姻仍具法律效力 (二)要件
1.形式要件(成立要件):分为事实婚(不要式)和形式婚(要式:包括宗教婚和法律婚)
2.实质要件(有效要件):包括公益要件(如不得重婚,法定婚龄等)和私益要件(双方合意等)
(三)历史沿革:源于个体婚制 1.早期 :
(1 )掠夺婚:浓厚的原始残余
(2 )有偿婚:男方向女方支付一定代价,又分为买卖婚,互易婚,劳役婚 (3 )无偿婚
a. 赠予婚:当权者或者父母将子女赐予他人 b. 收继婚:夫死后,女方在家族内转房 c. 强制婚:官府将罪人之妻女配给他人为妻妾 (2)中国古代:聘娶婚(六礼)
3.欧洲中世纪:宗教婚,主要由教会法调整 4.近现代:共诺婚(男女合意)
(1)允诺婚:未成年人结婚还要征得其父母同意 (2)自由婚:其他任何人不
得干涉
二、结婚的条件
(一)积极条件(必备条件)
1.双方完全自愿:意思表示真实一致,婚姻自由原则的体现
(1)意识上:知道自己行为的意义 (2)意志上:是自愿行为,并非胁迫 违背此项条件的,如胁迫形成的婚姻是可撤销婚姻 ※但此条法律条文表述上有问题
法律是行为规范,能调整人的心理活动吗? ※受欺诈的婚姻可撤销吗?
2.法定婚龄:男22周岁,女20周岁
(1)此年龄是国家根据人本身的自然因素及相应的社会因素综合决定的,并非是最佳结婚年龄,更不是必须结婚年龄
(2)部分少数民族地区对此做了变通规定:男20周岁,女18周岁
(3)部分特殊行业有特别规定:如民航的飞行人员(如飞行,领航,通讯,机务,乘务等),男不得早于26周岁,女不得早于24周岁。此外,还有解放军战士及国家队运动员等
(4)违反此项规定的婚姻无效,但因为时间的推移,可转化为有效婚姻 ※在校大学生能否结婚?
原国家教委1990年颁布的《普通高等学校学生管理规定》中有“在校学习期间擅自结婚而未办退学手续的学生,作退学处理” .
2001年,随着教育部取消了高考报名年龄与婚否的限制,一些年龄超过25周岁的人将跨入大学生的行列 。
教育部于2005年3月29日颁布了新的《普通高等学校学生管理规定》,新规定取消了原国家教委1990年颁布的《普通高等学校学生管理规定》中\在校学习期间擅自结婚而未办退学手续的学生,作退学处理\的规定,从而允许在校大学生结婚。 部分高校对此问题没有规定 有规定的高校分几种情况
a.不允许 b.视情况:本科生和专科生不能,研究生及大龄学生可变通
c.经学校批准可 d.允许(极少学校还允许生育)
(个人意见)根据大学生年龄,所处环境等因素,大学生还是不宜结婚 ※关于晚婚晚育 “晚婚晚育应予鼓励”,倡导性规定
a.年龄:晚婚是指男25周岁,女23周岁,晚育是指女性24周岁之后生育第一胎,能享有相应福利待遇
b.晚育的年龄不能过大,否则不符合优生学原理
c.此规定在执行中出现了一些问题,部分单位把此规定作为了考察职工的一项指标 ※特许制度
有的国家规定,如未到法定婚龄的女性怀孕或者分娩,可批准其结婚 3.一夫一妻
(二)消极条件(禁止条件)
1.相应亲属关系(禁婚亲):基于伦理和优生学考虑
血缘近的男女结婚生育率低,后代的死亡率高,并常常出现先天畸形和遗传性疾病。
※ 1885年的时候德国一个叫阿洛伊斯的娶了自己的嫡系外孙女生的第一个孩子
的名字---阿道夫·希特勒
进化论创始人达尔文的祖父母嫡系表兄妹,
美国豪门杜邦家族近亲通婚近百年,族中商业奇才众多
最典型的,一对近亲表兄妹,他们生下了一个公认的天才,爱因斯坦 我国规定:直系血亲(无论代数)和三代以内的旁系血亲
(少数民族地区可做变通性规定,如内蒙古,大力提倡三代以内旁系血亲不结婚) 但我国一些地区,民间流行亲上加亲的风俗,其中最常见的市发生在表兄妹之间 ※拟制血亲及姻亲能否结婚?(我国无明文规定)
直系拟制血亲:根据立法精神及伦理,无论该种关系是否解除,都不能结婚 旁系拟制血亲:解除关系后可以
旁系姻亲:并无禁止 直系姻亲:很多国家明文禁止,包括香港地区 我国司法解释:一般不允许,如双方态度异常坚决,说服无效后可酌情处理 2.疾病:以前的婚姻法明确规定了麻风病,新婚姻法做了概括式规定,“医学上认