二、上市公司强制分红理论分析
（一）股东分红权概述 1.股东分红权的概念
为了更好地理解股东分红权的概念，首先需要对什么是分红做一个概念上的介绍。 《辞海》对分红的解释是，分红是企业团体为了奖励劳动者的劳动，在盈余中支出一部分给使用人和劳动者的行为。①在《证券投资大词典》中，分红的概念是股份公司在对普通股股东支付股息之后，还有盈余的情况下，将其再分派给股东的活动。股东得到的这种除去股息之外的盈余就是红利。
而在我国《公司法》中的分红是指公司依据公司股东实缴的出资比例或者约定的分取比例对股东的投资予以回报的行为。②
股东分红权，即股东的股利分配请求权，是指股东基于其公司股东的资格和地位所享有的请求公司向自己分红的权利。
公司股东的权利最主要且占据最核心地位的便是股东分红权，股东投资公司的直接目的便是为了获取收益，公司向股东分配红利是在公司的利润用来弥补亏损、缴纳税款、依法提取法定公积金和任意公积金之后的行为。
我国在《公司法》第4条有关于股东资产收益权的规定③，这种资产收益权主要指的便是股东有取得股利的权利。因此，股东这种由出资而享有的分红权利是受到法律保护的，公司以及公司的控股股东、董事都不能滥用自己的权利来剥夺和限制。学者汉密尔顿认为“股利分配就是公司对股东进行的支付行为”。④具体而言，公司的股利分配这种法律行为是按照法定程序从公司的可分配利润中提取一定的比例用来回报投资者的活动。⑤
2.股东分红权的性质
股利分配权可以分作两个权利层次，即股利分配请求权和股利分配决定权。其中，股利分配请求权又可以分为抽象层面的股利分配请求权和具体的股利分配请求权。⑥在我国，上市公司的股东大会掌握了股利分配决定权，即上市公司的分红决议是由公司的
①《辞海》：“企业团体于每届决算时，由盈余中提出一部分分配于使用人或劳动者，谓之分红，亦称花红，含有奖励劳动补助工资之意。”
②《公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”③《公司法》第4条规定：“公司的股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。”④
Robert Hamilton. The Law of Corporations In A Nutshell(Fifth Edition)[J].West Group：649.
⑤李常青.股利政策理论与实证研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001：40.
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⑥李建伟.茅院生.有限公司强制分配股利之诉的法理基础[J].当代法学，2010（2）:16.
董事会制定，股东大会通过决议，当上市公司在有可分配利润的基础上做出股利分配决议时，抽象的股东分配请求权便转化为具体的股利分配请求权，因此，从权利的性质上来看，抽象的股利分配请求权是一种自益权、固有权、期待权；而具体的股利分配请求权可以理解为债权、既得权。①
国内通说认为，股东的分红权来自于其通过出资进入公司取得的股权，从性质上来说，大陆法系和英美法系都认为，股东分红权属于财产性权利，是一种民事权利，具有债权属性。汉密尔顿在他的专著《美国公司法》中，也指出股利一旦被宣布，便成为公司的一项债务，并且不得由董事会随意撤销或者废除。②法国通说同样认为，股东作为公司债权人的方式取得债权的前提便是在股东大会上宣布股利，这时，当股东的债权得不到实现时，股东有权就此债权向法院提起诉讼。而该股东的债权人也可以以第一债权人的身份向法院提起诉讼，即请求法院判决将股东尚未得到支付的股利以债权的形式进行转移。日本的通说也支持这种具体的股东分红权实质上便是一种债权。③然而无论是法国还是日本，都仅仅认为具体的股东分红权具有债权属性，而未涉及到抽象的股东分红权。
笔者认为，股东分红权是在公司法和证券法等商事法律的基础上享有的民事权利，是基于出资对公司享有的债权，可以依据《民法通则》和债权法原理来进行保护。
（二）股东分红权的正当性
上市公司发行的股票，一般有普通股和优先股。普通股享有基本的股东权利，优先股一般除享有普通股享受的股东权利外，还享有其他优先条件。所以保证了普通股票持有人的股东分红权，就等于保证了公司所有股东的股东分红权。
股份公司成立的时候，最初公开发行的股票均为普通股票。通过发行普通股票，公司才有了注册资本。普通股票是标准的股票，持有普通股票的人就成为上市公司的基本股东。按照我国《公司法》规定，普通股股东享受公司盈余和剩余资产分配权。普通股股东这一权利直接体现了它在经济利益上的要求。投资者购买股票，作为一项资本投资，目的就是要享受到作为小股东投资公司经营的利润共享，或者说资本收益，所以他们有权要求从股份公司经营所获得的利润中分配他们应得的一份子，即红利，当然，他们也有权要求在股份公司破产清算时，应该获得公司剩余资产中他们应得的一份。
投资者出资设立公司之根本目的，在于取得投资收益，此乃资本固有之属性。而股东取得投资收益之主要方式即为分红。《公司法》规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，且将“享有资产收益权” 置于股东诸权利之首，就是因为资产收益权乃股东最基本之权利，而资产收益权最主要形式之分红权亦当然为股
①邱海洋.公司股利分配法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：47.②刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社,2004（2）：196.③刘俊海.公司法[M].北京：中国法制出版社，2008(6):315.
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东固有之基本权利。
股东分红权在股东权中占据重要的核心地位，股东能否分到红利，以及应该分到多少，取决于上市公司的税后利润，以及公司的未来发展规划。上市公司股票持有者即股东，如果在上市公司盈利的情况下，得不到分红，即得不到他们应得的利润分成，他们的利益就受到了明显的损害，他们在证券市场上的投资积极性也会受到打击。这些都和股东不能得到合理分红有关。按照我国公司法，股东有权分得红利，不给股东分红，正与我国公司法精神背道而驰，不利于社会主义市场经济的正常运行，并且伤害了整个社会的公平正义。所以股东分红权应该得到切实保障，有利于我国资本市场的健康发展，同时也将保护广大中小投资者的切身利益不受伤害。
（三）上市公司强制分红的正当性 1.上市公司强制分红的理论争议
自强制分红制度引入以来，学术界、立法界和市场人士都有着很大的争议，主要是在坚持公司自治和强制分红的矛盾上。对强制分红制度持肯定意见的人士认为，我国上市公司存在先天不足和后天发展的缺陷，这表现在我国上市公司的股权结构上，国有股独大，股权相对集中，在股东大会中，“一股一权”的表决机制下，中小股东往往没有话语权，往往是由占表决权绝大多数的大股东来决定该公司的股利分配政策，这样，坚持公司自治便不能保护到中小股东的利益，反而成为控股股东不进行分红决议的有利条件。只有以强制分红这种外部强制力才能保证维护到中小股东这种社会公众投资者的权益。
反对强制分红制度的人士，支持契约自由论，认为公司是合同的产物，合同的意思自治决定了公司有意思自治权，公司是私法上的自治组织，意思自治是公司的灵魂所在。该观点认为，强制分红侵犯了公司的意思自治。涉及到公司的股利分配时，往往公司的意思自治起到决定作用，这也是公司自治的范围。从原则上来说，私法是意思自治的，在私法领域的权利和义务，只有当契约当事人主动请求外界的力量进行介入以外，应当是当事人自己处理他们之间的关系。①那么，在上市公司作出决定股利分配决议时，不能损害公司的自治权，公司的未来发展往往靠的是资金投入项目的增加和经营规模的扩大，这些资金都来自于可分配利润，成长型的公司便不能做到将大部分利润分配于股东。然而，公司的良好发展也对股东的长远利益有益。因此反过来说，强制分红反而不利于股东的长远利益。同时，在实际操作中，强制分红政策又难免有所谓的“一刀切”之嫌，即不论哪种公司，通过统一的法律手段和行政干预来强制公司分红。而市场中不同行业的公司有着自身的差异。
①杨勤法.公司治理的司法介入—以司法介入的限度和程序设计为中心[M].北京：北京大学出版社，2008：29.
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然而笔者认为，中国的证券市场不分红或者少分红的现象已经成为一种顽疾，目前来说，仅仅依靠公司自治是不可能改变这一现象的，必须借助于外力来进行规制。强制上市公司分红可以直接地纠正投资者的投机心理，引导公司对投资者进行合理的回报。同时，上市公司的强制分红有着其理论上的正当性。
2.上市公司强制分红的正当性分析
（1）公司意思自治并非绝对
无论是合同法上的意思自治还是公司的意思自治，都需要相关主体制定相应的规定进行规制，是在法律范围内的意思自治。为了达到构建和谐社会这一共同目标，相关机关制定相应的规定进行规制这也是帮助公司履行社会责任，这种外部约束的根本目的是为了强化上市公司回报股东的意识，从而在分配政策上实现股东利益最大化，但是这并不等于完全阻止上市公司的自主权以及代替董事会和股东大会所作出相关决策。①通过这种强制措施来从外部约束力的方面来使公司坚持公平和效率的兼顾，保护好弱势群体的利益，进而维护好社会的整体利益。
因此，虽然说公司、股东的自治原则是公司法上的最基本原则，公司、股东意思自治必须遵守法律的规定，在法律的限度内自治，即只有当法律法规没有规定或者不违反法律法规的情况下才能实行意思自治。
（2）我国上市公司分红进行意思自治欠缺基础
当意思自治合理的时候，国家应当尊重公司的意思自治，上市公司的分红决策是由意思自治的代表机构即股东大会和董事会决定的，然而我国上市公司的股东大会的决策往往仅仅由控股股东说了算，这就忽视了很多中小股东的权益，这样只考虑部分股东的利益做出来的决策显然是不合理的。
我国上市公司的前身很多是国有企业，现在也存在很多国有控股上市公司，这样的话，上市公司的股权结构中国有股和法人股所占的比例很高，从2014年6月30日的中报数据显示，我国所有上市公司的大股东平均持股比例仍然达到57.53%之多。②
这种历史原因造成的缺陷使得股权高度集中，通过“资本多数决”这一表决方式，控股股东实际控制了股东大会或者董事会，中小股东的权益丧失保障。同时，控股股东本身不必考虑是否分红，因为控股股东可以通过很多其他方式获取回报，例如利用股票的发行，增发制度以及股价的差价和关联交易来获取回报。这样，大股东往往并不乐于进行股利分配，当可分配利润全部作为公司的资金时，大股东有权利控制其投入的方向，既可以控制大股东的股利又可以控制公司其他股东的股利。且企业为了实现税收最小化，不分配红利便不会受到双重征税，这在财务管理方面，具有一定的合理性。
①原红旗.中国上市公司股利政策分析[M].北京：中国财政经济出版社，2004：214.②数据来源于wind数据库。
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然而，笔者认为，这些考虑都不能以牺牲中小股东的利益为代价。因此，强制分红是我国证券市场以及国情的需要，在我国上市公司股权结构不合理的前提下，必须实行强制分红制度，如若只考虑公司的意思自治，而弃中小股东的利益于不顾，会更加助长控股股东滥用控制权的行为，这将不利于我国证券市场长期健康稳定的发展。
3.上市公司强制分红的必要性
（1）保护中小股东权益的需要
在证券市场上，投资者进行投资所获得的收益主要有现金分红和资本利得两部分组成。而中小股东在证券市场上进行投资的直接目的则是获得收益，因此，上市公司在公司章程中事先规定的股利分配政策有着其预测性以及稳定性，其中现金分红便具有直接性以及稳定性，相反，资本利得则具有根深蒂固的不稳定性以及风险性。上市公司自身也可以通过董事会以及股东大会的决议对公司的现金分红政策进行调整及变更。而资本利得则是在整个证券市场的作用下投资者对此进行博弈的结果，也因不同的市场投资者对股价的预期不同而产生差异。随着金融危机的出现，这些年，证券市场相当低迷，广大投资者在只注重资本利得的情况下，也亏损连连。
如前所述，与西方成熟的证券市场相比，我国上市公司分红的现状不容乐观。始终有一定比例的公司不进行分红或少分红，在分红方式上，我国上市公司不愿意采取现金分配红利的方式，连续性和稳定性都较差。
证监会提出强制分红政策使上市公司事先在公司章程中规定一个较为明确的分红方案，能够使得广大中小股东越来越注意到其投资的上市公司的现金分红政策以及股息收益率的高低；同时，上市公司强制分红制度是保护中小股东的分红权的需要，笔者在后面一章将从立法层面对我国上市公司的分红进行约束，规定上市公司必须按照一定的比例履行分配红利的义务，从法律层面构建我国上市公司的强制分红制度，并规定了若是上市公司不履行分红义务，达到一定条件的股东有权向法院提起强制上市公司分红之诉，从这种司法层面完善了股东分红权的救济措施，以保护中小股东的权益。
（2）改变投资者的投机行为，维护资本市场的稳定的需要
在西方成熟的资本市场中，投资者一般都很看重上市公司的现金分红能力，看其是否有着稳定的现金分红政策与措施，这是投资者们所期望的回报，这也才是真正的投资者，在证券市场中，只有少数投机者，他们才会通过所谓的“低价买入，高价卖出”来赚取中间的差价这种方式来获得收益。
据芝加哥的Ibbotson Associates公司计算，如果在1925年底把1万美元投入美国标准普尔500指数中，并把随后每年的红利也重新投入该指数所代表的投资组合中，那么累计投资到去年10月底时原来的1万美元就增长成1781万美元。可是，如果不是这些年的红利，而仅靠股价上涨来赚钱的话，原来的1万美元到去年10月只能增长到69万
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