如说,一个停车场写停车收费多少钱,我开着车进去,我这个认为就是和你成立了相关的合同法律关系,所以停过一段时间之后你出来,要交相关的停车费,这实际也是通过行为的方式来表达我要和你成立某种合同关系的意思表示。所以《合同法》司法解释二规定了,尽管当事人没有采取口头或者书面的形式订立合同,但从当事人双方的行为中能够推出他有成立某种合同法律关系的意思表示,那我认为当事人之间成立了合同法律关系,以行为的方式、默示的方式来成立合同,这是合同法所规定的其他方式。
但法律未有规定的除外。因为有些特殊的合同法律关系的建立,法律不允许他采取这种方式,比如说,要求采用书面的方式,但有的时候要注意,用“应当这样”时,不一定表示你必须这样做,不做就否定合同的效力。《合同法》中关于借款合同这一章规定:如果金融机构作为出借人的借款合同,应当采用书面形式。用了“应当”字眼,不是强行法,实际上是一个宣誓性的、提倡性的法律规范。就是说我希望你这样去做。为什么我希望你去做、提倡你去做呢?因为金融机构作为出借人,签订的借款合同标的额一般比较大,如果发生了争议,如果没有书面的形式,恐怕不容易界定之间的权利义务关系,不容易界定责任。所以他希望你这样做,但如果你不这样做,是不是一定否认你们先存在的借款合同法律关系?这个不一定。因为在司法实务中,我作为一个企业,要向银行借款,要有一个格式的借款合同之外,银行给你发放款项时,要有要素齐全的借款拮据,借款人是谁、出借人是谁、数额、期限、利率都很齐全,实际上借款借据也是一个书面的
证据,足以证明说,他向你发放了款项,或者说我连书面的要素齐全的借款借据都没有,但我有证据去证明,比如说银行把款项打到借款人的账户,你使用了账户内的资金,款项到期之后,我向你催收欠款,你也给我出具了还款借款,只要是有证据证明当事人之间有成立法律关系的意思表示就足够了,并不要求说,一定要有一个非常完整、完备的书面的合同。《合同法》36条说,如果法律规定要采用书面的形式,或者当事人约定要采用书面的形式,但如果当事人一方已经履行了合同的主要义务,另一方当事人接受了,我仍然可以认定当事人之间成立了合同法律关系。
《合同法》第37条规定:如果当事人通过书面的形式签订合同。《合同法》32条规定是说,以书面的形式签订合同是签字或者盖章使合同成立。但如果在签字盖章之前,当事人一方已经履行了主要义务,对方也接受了,换句话说,当事人之间以自己行为的方式认可他们之间成立合同,最后一方接受对方当事人履行主要合同义务的这种意思表示行为的做出早于他签字盖章的时间的话,到底以哪个时间作为合同成立的时点?在这种情况下,除非当事人明确说:我就是以书面载明的签字盖章的时间作为成立合同的时点。否则,我们还是要以你实际上的行为来达成双方当事人成立这种合同法律体系的合意来认定这个时点。
书面形式订立。书面形式订立规定的是签字或者盖章合同成立,这里面大家一定要注意,签字、盖章,法定规定的要素只是其中一个就可以,签字或者是盖章都是可以的,如果是合同双方或者是一方当
事人是个人的情形下,一般来讲,你签个字就够了,如果你还刻一个私章盖上一个章,或者你单纯盖私章,我倒觉得,相对于签字来讲,私章被人给倒盖的情形更为容易一些,还不如签字,他伪造你签字的情形不太容易。如果合同主体的一方是法人、其他组织体,这种情形下,签字加盖章比较稳妥一点,为什么?一般来讲,签字都是法定代表人,或者你授权代理人的签字。法定代表人由个人组成,所以要签自己的名字,有的时候可能会发生误解,会觉得你到底是为自己签合同还是为单位签合同,如果加上了单位的章,可能更为稳妥一些,这里要强调一点,单位的章,具有效力的是单位的公章和合同专用章。
当然大家可能也说,司法实务中有这样的情形:当事人双方着急签这个合同,但索赔没有公章和合同专用章,只有一个财务专用章,我盖了财务专用章,发生纠纷之后,当事人对他们之间用财务专用章签订的合同实际是没有异议的情形下,那我是否可以说由于他盖章不规范要否定已经成立的合同呢?这没有必要严苛。因为我刚才强调了在合同成立的领域里,实际上主要是当事人意思自治的范畴,只要他愿意承认说我们成立这种合同法律关系,我们就认为它已经成立了,尽管他的章有瑕疵。
在司法实务中,很多要件只具备其一就可以,签字或者盖章,但有些当事人为了委托起见,会约定签字并且盖章合同成立。有的时候,自己在操纵时很不规范。我曾经审理过一个案子就是这样:债务人向某个商业银行借款,签订的借款合同,总的数额是借了6000万元,分别签订了两个借款合同,每个是3000万元,每一笔3000万元到期之
后,他都没有按期还款,所以跟债券银行协商,借款合同攒期,一共攒了三次,一共是6份攒期协议,这些6份攒期协议每一份都新写了签字并且盖章合同成立,但恰恰有两个合同有瑕疵,一份合同只有公章没有签字,没有法定代表人或者授权代理人的签字,另外一个合同,攒期的日期写的是2002年,债务企业2002年公章就变更了,2003年就开始启用新的公章,但签署的是在2002年攒期协议上,盖的是2003年的公章,通过这个事实可以肯定这个攒期肯定是事后补办的。我们在查明相关事实时,当事人对这些问题承认确实是事后补签的,那我们能不能因为这两个瑕疵就否定这两份攒期协议没有有效成立?我们考虑了几个因素:
第一,法定的最低的成立要点是具备其一就可以了,所以那份没有签字的合同有违当事人的意思表示,但它具备了法定的最低的成立要件。
第二,虽然在2002年的合同上盖的是2003年的章,但公章仍然是债务企业的公章,他的公章,还是代表他的意思表示,只不过他用之后的章盖在之前的合同上,是一个补盖的行为,但他也否认这一点。更为关键的一点是当事人双方对签订的攒期协议事实没有疑义,尽管成立的形式上有瑕疵,一个是欠缺了,一个是签字的要件,另外公章的使用上具有瑕疵,但不足以否定当事人有成立这种攒期协议的意思表示,所以最终我们认为这个攒期协议还是成立的。
(二)合同的内容
关于合同的内容,《合同法》规定,合同具备以下内容,规定的内容很多,当事人、名称、姓名、标的、付款方式、违约责任、期限等等。我签订一个合同是否一定要所有的要素都具备呢?如果不具备,合同就没有成立吗?实际不是这样,因为从《合同法》理论上来讲,合同的内容分为两大类,一类叫做要素,必须要具备的内容,或者必要性条件、必要条件,另外一类叫做偶素。这些要素,对普遍的统观合同来讲,《合同法》司法解释二规定是三项,一个是当事人的名称、姓名,这足以判断合同的当事人是谁;二是标的;三是数量,主要是规定了三个要素,但具体到某一个合同法律关系中,如果特别法有特别规定的话,我们还是要依他的特别规定,可能根据他自己合同的性质,另外增加了一些必须具备的要素。
其他没有约定的内容,但实际我们在履行过程中,是需要一个内容存在的,比如说,履行的方式、履行的期限、违约责任等等,这些内容实际上是缺失的,我们怎么去弥补、填补这些内容、补全这些内容呢?这个《合同法》司法解释二对它进行了规定,首先当事人事后达成补充协议,事后先去协商,如果能够以事后协商的方式达成意思一致,补全合同缺失的内容,就是最好的一种方式,当事人也没有异议,但如果你无法达成补充协议,怎么办?这种情况是根据《合同法》第61条、62条和125条的规定进行填补。
用交易习惯解释的方法。为什么要强调这个方法?因为有的时候,我们对交易习惯认定得不全面或者不准确,在审理案件时审理的结果就会发生偏差。我曾经处理了一个请示案件就是这样: