在司法实务中，还有另外一种情形，刚刚讲了法定的生效要件和约定的生效要件，但在个案中，可能存在既区别法定的生效要件又区别约定的生效要件的情形，但约定的生效要件没有成就，这样时候我们能不能认为合同已经生效了？我举一个案例给大家说一下。
债权人是一个金融机构，它借给债务人1120万元的款项，到期之后，债务人忠县盐场没还。在这个过程中，忠县盐场和索特集团就签订了兼并协议，进行的是吸收式的兼并。兼并协议生效之后，索特集团将承接忠县盐场全部的债权债务，忠县盐场应该注销掉，但后来我们查明的事实是，忠县盐场没有被注销，也不生产经营了，人被索特集团接手过去了，物也被索特集团也给接手去，只是忠县盐场放在这儿，由于它不经营，被吊销了营业执照，而没有被注销。由于忠县盐场没有还款，债权银行就诉到法院把忠县盐场和索特集团作为共同被告诉到法院，要求两者承担连带清偿责任。一审法院认为，兼并协议经过了双方政府主管部门批准，已经生效了，生效之后，既然合同中约定生效之后，忠县盐场的债务由于索特集团来偿，就裁定驳回忠县盐场的起诉，然后判决索特集团承担全部的清偿责任。索特集团不服就上诉，上诉理由：第一，兼并协议没有生效。为什么没有生效？因为兼并协议中有一个约定说，本协议经双方主管部门批准并经公证后生效。兼并协议没有生效，当然不应该成为债务主体。
第一次二审时认为，忠县盐场确实是债务人，而且他的民事主体是存在的，有可期待性的偿债性资产，是一个责任主体，有承担能力，让他不作为债务主体，不作为被告不合适。再有，是否经过了法定的
批准程序，这些事实原审程序不是很清楚，基于这两种理由，我们第一次二审时就给发回了。发回之后，一审法院把忠县盐场列为了被告，判决结果跟第一次的判决结果一样，索特又不服，又上诉。我们在第二次审理时，二审的争议焦点仍然是兼并协议是否生效。这个足以决定索特集团要不要承担本案的债务，是否应该成为责任的主体，那有没有生效？关于法庭生效案件，后来查的事实，确实已经具备了，双方政府主管部门都已经批准了，约定的生效是否具备呢？不具备。但有另外的事实，索特集团基本上把忠县盐场所有的财产都接手过去，忠县盐场主要的人员也到索特集团任职，职工的劳动关系也转到了索特集团。合同签订之后，索特集团已经履行了合同的主要义务，忠县盐场也是接受的，尽管没有经过公证，不符合当事人先约定了合同的这种生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但当事人以实际的事后履行行为所表达出来的认定合同已经生效的这种意思表示足以弥补前面的不足，实际上属于变更了，肯定了合同已经生效，所以我们认为合同已经生效。合同已经生效了，索特集团把忠县盐场主要的偿债资产都拿过去了，虽然两个名为两个实体，一个是忠县盐场，一个是索特集团，但实际上为同一责任主体，因为是吸收式的兼并，忠县盐场由于兼并行为而导致他无力偿债的情形下，两者承担连带责任，应该是符合法理的。
法定的生效要件具备，约定的生效要件不具备，但当事人可以事后的履行行为所表示出的意思表示修正之前的约定的生效要件，这是可以的，因为这都是当事人自主的约定。但反过来，如果约定的生效
要件具备，办理了公证，但法定的生效要件不具备，没有批准，能否说当时的实际履行行为的意思表示足以去变更法定的生效要件呢？这不行。
（二）未生效情形下的处理思路
关于这个问题，以前一般认为合同没有生效，属于缔约过失，承担缔约过失责任，承担缔约过失责任就应该赔偿损失，觉得赔偿损失就可以了，这就是它的形式。在开篇我提到，未生效是合同上没有具备法定的生效要件或约定的生效要件，没有发生效力，但不排除它可能发生效力，可能具备了生效要件使它发生效力的情形，既然合同法鼓励交易，鼓励合同生效来借此增加社会财富，尊重当事人的一些意思自治，所以我们总的原则应该是尽量促使合同生效，使它的生效要件具备，这是我们要把握的总的方针。
在处理思路上，总的方针尽量促使生效要件成就，如果确实成就不了，我们只能赔偿损失。
让生效要件成就总的方针主要体现在《合同法》司法解释二第8条的规定，依照法律和行政法规的规定，经批准或者登记才能生效的生效成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或未申请登记的属于《合同法》第42条第3项规定的其它违背诚实信用原则的行为。人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。
在把握上要注意几点：
第一，法院可以根据案件的具体情况。
第二，相对人的请求。为什么是相对人的请求呢？民事诉讼有一个基本的原则叫不告不理，自己主张不要，法院就不能超出当事人的诉讼范围，因为是私权自由处分的一个行为。法院不要主动的去干预。
第三，判决相对人自己去办。这个相对人指的是受让方，合同中约定是要转让方去办报批手续。为什么这里判相对人去办呢？因为转让方本来不想办，所以判决之后让他去办的话，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引发强制执行秩序。既然相对人自己愿意办，何不让相对人自己去办。所以判定相对人自己去办。这有一个前提，一定是法律和行政法规没有明确说相对人不能去办。
第四，办理有关手续。
四、合同无效的相关法律问题 （一）关于无效的认定要把握总的原则
由于鼓励交易是合同法的重要精神，所以在认定合同无效时，我们要谨慎、正确的认定无效。引发合同纠纷的合同行为发生在新法颁布实施之前，根据新法要认定合同无效，但根据旧法要认定合同有效，在这种的情形下，我们让新法具有溯及力，体现的是这样的原则。
（二）认定无效的依据
《合同法》52条规定了5项，这里面我们着重看一下第4项和第5项。第5项规定的是说违反了法律和行政法规的强制性规定。
这里面关于第5项的理解大家一定要注意：第一，它的法律规范的效力位阶也一定是两个：一是法律，二是行政法规，就是这两个，
这个法律的行政法规的理解跟生效要件的理解一样。这个法律指的是狭义上的法。
第二，强制性的规定，《合同法》司法解释二对它进行了一个界定：效力性的强制性规定。效力性的强制性规定的目的在于否定民商事法律行为的效力。效力性的强制性规定实质上和管理性的强制性规定相对应的，管理性的强制性规定是说，我制定这个强制性规定，目的在于行政管理，规范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行为的一个效率，民商事是法律行为的一个效力，这是两者主要的区别。
比较典型的案例，大家可能听说过，关于违反了商业银行法第39条的规定是不是要导致合同无效的情形。借款人是一个公司，债权金融机构信用社，担保人是一个工厂。在1996年时签订了一份借款合同，信用社就借给公司12万元人民币，结果超过《商业银行法》39条规定的10%的数值。超过之后，关于这个合同的效力就发生了争议。
在司法实务中，由于规定了效力性的强制性规定之后，引发了另外一个争议的热点：怎么区分什么是管理性的强制性规定，什么是效力性的强制性规定。如果法律和行政法规有非常明确的表述，违反了合同就确认无效，那就很明确，就是效力性的强制规定，但有的时候，没有规定得这么明确，怎么办？我们就看它的立法目的，立法目的如果是管理性的，我们认为就是管理性的强制性规定，立法目的如果是要否定一种交易行为的效力，那就是效力性的强制性规定。当然，关于这个问题，现在也有学者提出异议，是否所有的管理性规定都不影