合同法及其司法解释的理解与适用(5)

2019-04-16 00:18

解释二第6条就规定,1.合同订立时;2.采用特别标识;3.按照对方的要求;4.予以说明(一要包括条款的内容,二要包括条款)。

这是我们讲格式条款效力中的第一问题:关于合理方式。 第二个问题,关于格式条款效力的问题。关于格式条款的效力问题,我们要结合《合同法》关于条款效力的规定来进行认定,如果是属于可撤销的事由,我们说是属于可撤销性的条款,如果对方当事人请求法院去撤销,而且在法定的撤销权的行使期间之内去请求撤销的话,那么合同应该被撤销掉,撤销掉之后,就归于无效了,如果不请求撤销,那么就是有效的,会发生法律的效力。

另外一种情形就是无效,法院和仲裁机构可以主动去确认它无效,这种无效情形《合同法》第40条进行了规定,格式条款既有本法第52条和第53条规定情形的或者其中格式条款应当免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的该条款无效。第52条是对无效事由的规定,53条对无效条款的规定,所以采用的是无效的,免除其责任,是说提供格式条款的一方面是自己的责任,自己应当依法承担的法律责任,排除对方的主要权利。

三、合同未生效的理解与适用

合同生效和未生效的是相对立的概念,一定要区分为生效和无效这两个概念,未生效是说合同上不具有法定和约定的生效要件,还没有发生法律效力,但不排除可能具备了生效要件之后最终是发生法律效力。无效本身是存在无效的情形,自始的当然的绝对的无效,不存

在说,我让它有一个生效事由,让它有效,不存在这种情形。这是两者最根本的区别。

新的《合同法》,《合同法》司法解释一,《合同法》司法解释二对于合同未生效的规定是逐步递进的过程,《合同法》规定了一个合同生效制度,在44条之后相关的条款规定了附条件附期限的合同,《合同法》司法解释一规定,如果法律和行政法规规定说,经过登记才生效的,而在一审法庭变更之前没有办理这个生效要件,这时候不是认定合同无效.

(一)合同生效的具体表现样态

1.依法成立即生效。这是在《合同法》44条第一款进行的规定,依法成立的合同,即发生法律效力。成立是当事人意思自治的范畴,而效率问题,无论是生效还是无效是国家干预的范畴,是国家对当事人意思表示进行价值判断的一个问题,看看你是不是违反了强制性法律规定,是不是损害了国家利益、公共利益来判断。尽管国家要对合同的效力进行价值判断,但我们也说了,《合同法》是一个私法,私法我们就遵循意思自治的原则,这是基本性的原则。一般情形下,国家不过多干预,所以才会出现了合同生效的第一种样态:依法成立即生效。

2.必须具备法定的生效要件。这是在《合同法》44条第二款项的一个规定:法律、行政法规规定,批准登记才生效的依其规定。法定的生效要件怎么理解?第一,规定法定生效要件的法律规范性文件的层次应该是法律和行政法规,这里头的法律我们指的是全国人大及其

常委会制定的法,行政法规是国务院制定并颁发的。最高层次规范性文件就是行政规章,而这个行政规章恰恰规定了批准登记。第二,属于法定的生效要件规定了两项:一是批准,二是登记。第三,这里面的批准和登记是作为合同的生效要件,而不是作为合同所载的标的物物权的变动生效要件。第四,是否所有的情形下,法律和行政规定的要经过批准,它规定了批准登记就意味着一定是作为合同的生效要件吗?这不必然,为什么?因为像批准这个事项,批准内容可能有很多,对于相关的主体从事某种特殊的营业业务的批准,特殊的经营制的批准,比如说金融机构为什么可以存放款,因为它有人总行颁发的《金融业务许可资质》,对于证券机构为什么可以从事证券经济业务呢?因为有证监会颁发的经营资质,如果没有其他的主体一概不能从事这个业务。这也是一个批准,这个批准会影响合同没有生效吗?是否影响合同效力?会影响。但这个影响合同效力,不是说合同未生效,是合同干脆就无效。

在合同法领域,要尽量尊重当事人的意思表示,合同有可能生效的情形下,给他一个宽限,比如说,我是房地产的销售企业,要销售话的,要有相应的资质,但可能在签订某一个合同时,当时还没有这个资质,发生纠纷之后,取得了这个资质,这个时候就不因为你之前不具有资质而认定合同无效,由于最后有了资质,证明你有这样一个资格,还是倾向于有效。如果说,自始至终就是没有资质,肯定是要否定无效的,这个否定无效不是未生效,而是干脆无效。

所以关于主体资质的批注,涉及到无效是否无效的问题,而不是未生效。

另外一种情形,关于履行行为的批准,你要履行合同义务,能不能履行下去,这个要履行的行为需要进行批准,如果批准不下来,就履行不了,履行不了,这与《合同法》94条规定的根本违约,合同目的达不到了,属于法定解除的情形,合同应该解除掉,不会影响合同的效力,合同还是有效成立的。第三种情形就是对交易行为的一个批准,交易行为往往是以合同作为载体的,对交易行为的批准涉及到合同未生效的问题。

通过分析,并不是说只要法律和行政法规规定说必须批准的,一定会影响到合同未生效?一定是规定合同的法定的生效要件?不是,它可能是规定了合同无效的要件,也可能是解除了一个要件,也可能是生效要件,不能一概而论。

关于法定的生效案件刚才我们讲了要注意四点,还有第五点。 《合同法》第44条第二款的定,实际上是一个强行法的规定,就意味着,当事人必须按照他的规定去这样做,不允许当事人通过自主的意思去约定排除或者变更它,当事人自己约定说,不用报批,不用登记了,合同就可以生效,不行。所以这要注意,这是一个性质的界定。

3.约定生效要件的情形。就是附条件生效合同,在附条件生生效合同中,要注意两个点:一,附的条件一定是合法条件。二,如果想

约定生效条件最好在合同中写明,否则发生争议,由于举证的证据不够充分,不好定。

实务中有哪些是属于必须批准才生效的情形呢?一种情形就是国有资产转让合同。它的法律规范的来源是国办发明电【1994】12号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》,这个通知规定,地方管理的国有企业产权交易要经地、级、市以上人民政府审批,其中中央投资的要事先征得国务院有关部门的同意,属中央投资部分的产权收入归中央,中央管理的国有企业产权转让由国务院有关部门报国务院审批,所有特大型、大型国有企业产权转让报国务院审批。

另外一种情形,在上市公司中国有股权的转让,这个也必须经过批准。这个法律规范的依据来源是2001年6月6日颁布实施的【2001】22号《国务院关于减持国有股筹集社会保障基金管理暂行办法》,这个暂行办法第15条规定了本办法实施后,上市公司国有股协议转让包括非发起人国有股协议转让由财政部审核。国有股权的转让不仅仅涉及到国有资产可能流失的问题,还会影响资本市场稳定的问题,所以要求批准的级次又提高了。在2007年国资委和证监会联合发了一个文,文中说,对国有上市公司股权的转让,我们国家将来会根据管理的水平逐渐提高和经济发展水平的提高,把审批权逐步下放到地方,但现在还是收归中央国有资产管理部门所有。所以这种情形下,也要经过批准,但是国家一级的部门去批准,这是实务中两种必须经过批准合同才生效的情形。


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