响合同的效力，换句话说，就是违反了管理性的规定，合同是否就生效？有的学者认为不必然。违反了效力性的强制性规定肯定是合同无效，但违反了管理性的强制性规定不一定说合同不无无效，也可能存在无效的情形。从司法实务来看，有一些强制性的规定确确实实兼具管理性和效力性，兼具规定有效力性，又关系到社会公共利益，所以应该认定无效。
在司法实务中对于两类案件，我们在认定效力上有一贯性的思路，一类是借新还旧，或者以贷还贷。作为债务企业，旧贷还不了，跟金融机构协商，签一个新的借款合同，实际上新的借款合同借款目的是用于还旧债，这个要找和行政法规的禁止性规定没有，所以在民商法领域，法无禁止即允许。所以对借新还旧或者以贷还贷的合同都肯定它的效力。
尽管肯定主合同的效力，但对于担保合同来讲，要区分情形，如果新债和旧债的担保人是一个人的话，我们认为新债的担保人不能因为借新还旧的事实而免予责。借新还旧实际上是把担保责任承担的期限往后延了，没有加重你的担保负担，但如果说新债和旧债的担保人不是同一主体，而且新债的担保人不知道或者不应当知道新债是借新还旧的话，那么这个时候，新债的担保人是可以以借新还旧为由而免责。
《担保法》司法解释规定，如果主合同的变更，没有加重他的担保责任，尽管没有经过他的同意，担保人也应该承担责任。
一般的主合同的用途是流动资金，流动资金用于生产经营的话，如果企业效益好，能够还贷款，担保人承担的担保责任范围要小，但如果要借新还旧的话，你这个款项还上的可能非常小，这样就增大了担保人的风险。
认定无效的依据是法律和行政法规的效力性强制性规定。 从司法实务的角度来讲，现在国家中小企业很多，有些企业经济效益很好，有些企业举步维艰，中小企业急需资金，但资金能力不够，从金融机构不容易贷到款项，所以民间的融资的现象很多，需求也很大。
现在的思路基本上是采取无效按照有效处理的方式，还是按照现有没有放开的态度，按照现有的规定，确认它无效，但在处理上是一种放开的态度。
《关于审理联姻合同纠纷案件若干问题的解答》，关于名为原因，实为借贷的确认无效的处理方式，规定的是：除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴。
给息按照什么标准给？大家可能注意到一些相关的判决，但标准不一样，有的是按照同期末银行贷款利率来给付的利息，有的是按照同期银行的定期存款利率来给付的利息，有的是按照同期银行活期存款利率来给付利息，到底按照哪个利息来计算，实际上按照同期银行的贷款利率来计算的利息，是完全按照无效和有效处理的思路，认为有效的情形下，金融机构作为出借方，有权取得息，也是按照同期银行的贷款利率计算的利益，但现在司法解释层面上还没确认无效，所
以如果完全按照无效的思路走，按照同期银行贷款利率走不是很科学。对应合同的无效，双方当事人都有过错，对自己的过错都应该承担相应的过错责任，怎么体现出双方对各自过错责任的承担呢？从损失的分担上就可以体现一下。从损失的分担上就可以看出来，同期银行的定期存款利率居中，不按照同期银行的贷款利率给你息，体现出对出借方的惩罚，就是你对你的过错责任的承担，要有利息损失。对于借款方来讲，按照同期银行的定期存款利率给人家息，而不是按照同期银行的活期存款利率给息的话，多给付一点利息，体现出你对过错责任的承担。
在现有认定无效的情形下，按照同期银行的定期存款利率来给息，可能更符合无效处理的思路。所以相关的判决是利用这种思路去判的。
对于企业的之间私相借贷，虽然认定无效，但返本给息。 第4项规定是损害公共利益。社会公共利益是整体性的概念。我们不能说是每个社会个体的个人利益的简单的叠加，具有一个整体性，但在具体的个案中，因为具体的个案肯定是具体的当事人、某个个体，所以，社会公共利益在某个个案中，实际上可能要具体化的由于某一个个体来做代表。
（三）关于表见代理的认定
表见代理是代理人没有代理权，但呈现出了相关的法律行为。《合同法》第49条规定的是说，“相对人有理由相信”。这种情形下，本身尽管是无权代理，但是它的效力仍然可以归属于被代理人。认定表见代理的要件，就是在司法实务中，我们应该要早解决的一个问题。
那怎么去判定“相对有理由相信行为人有代理权”？我们认为应该具备两个要素：一是主观要素。要求相对人善意无过失，也就是说，相对人要尽到合理的审查义务，这个合理的审查义务的标准是按照通常的标准，就是我们讲的客观标准。也要求具有注意义务，合理的注意义务包括审查、核实等义务，这个标准是通常采取的标准。
另外一个要素要求在客观上有存在表见代理的客观表象。这种客观表象有多种表现形式，比如说盖有被代理人单位真实公章的合同书、介绍信，带有特殊的身份，实际上就是我们说的具有牵连关系的，特殊身份比如说夫妻关系、合伙关系、合同居住的家庭成员关系。
五、债务承担相关法律问题
这里我主要讲两个问题，这两个问题实际上都跟债务承担的分类有关，债务承担依据原债务人是不是退出原来的债权关系分为两个，一类叫做免责式的债务承担，我们又把它叫做债务转移。另外一个是并存式的债务承担，我们管它叫做债务加入（原债务人不退出，新债务人加入进来）。
债务转移的情形下，由于债务人本身的偿债能力关系到债权能否实现的问题，表面上是债务人去处置自己的债务，实际上，是债务人在处分人家的债权，所以在债务转移的情形下，国家合同法规定了一个《债权人统一组织规则》，债权人如果不同意，债务转移对它不发生法律效力，所以这点大家要注意。
在司法实务中，可能有这种情形，原债务人是否退出没有约定。我曾经审理了一个案子就是这样。
另外一种分类依据它是由当事人的约定构成了债务承担还是依据法律的规定构成债务承担，分为约定的债务承担和法定的债务承担。
法定的债务承担往往发生在企业组织体分立和合并过程中。分立和合并后的主体要承担分立和合并前主体的债务和债权，这是法定的债务承担。讲这个债务承担的意义就在于区分它是约定的债务承担还是法定的债务承担，决定债务承担人承担债务的责任范围是多少。
好，我今天的课就讲到这儿，谢谢大家！