二级建造师书本整理重点(8)

2019-04-21 14:59

2. 从与诉讼的关系看,当事人对劳动争议仲裁裁决不服的,可以向法院起诉。《仲裁

法》规定的仲裁,则采用或裁或审的体制。

(二)劳动争议仲裁的原则

1. 一次裁决原则

即劳动争议仲裁实行一个裁级一次裁决制度,一次裁决即为终局裁决。当事人如不服仲裁裁决,只能依法向人民法院起诉,不得向上一级仲裁委员会申请复议或要求重新处理。

2. 合议原则

仲裁庭裁决劳动争议案件,实行少数服从多数的原则。合议原则是民主集中制在仲裁工作中的体现,其目的是为了保证仲裁裁决的公正性。 3. 强制原则

劳动争议仲裁实行强制原则。P120

(三)劳动争议仲裁委员会与仲裁庭

1. 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:

1) 曾任审判员的;

2) 从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;

3) 具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满5年的; 4) 律师执业满3年的。

2. 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

3. 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方

当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

(四)劳动争议仲裁的申请与受理

1. 申请

1) 根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定,“劳动争议申请仲裁的时效期间

为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 2) 因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期

间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

3) 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一

款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”P121

三、通过人民法院处理劳动争议

1. 人民法院受理劳动争议案件的条件:其一是争议案件已经过劳动争议仲裁委员会仲

裁;其二是争议案件的当事人在接到仲裁决定书之日起15日内向法院提起。P122

2Z201180 劳动合同法

2Z201181 掌握劳动合同的订立

一、劳动关系的建立与劳动合同的订立

(一)劳动关系的建立

1. 确认建立劳动关系的时间

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立

劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。 2. 建立劳动关系时当事人的权利和义务

用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。P123 (二)劳动合同的订立

1. 订立劳动合同的时间限制 已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

1) 因劳动者的原因未能订立劳动合同的法律后果

自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 2) 因用人单位的原因未能订立劳动合同的法律后果

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动者关系,并按照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。

这里,用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

二、劳动合同的类型

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

(一)无固定期限劳动合同

1. 有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立

固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同: 1) 劳动者在该用人单位连续工作满10年的;

2) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动

者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;P124 3) 连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条(即用人单位可

以解除劳动合同的条件)和第40条第1项、第2项规定(即劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的)的情形,续订劳动合同的。

2. 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单

位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

三、劳动合同的条款

劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。P125

四、试用期

(一)试用期的时间长度限制

劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。

(二)试用期内的最低工资

《劳动合同法》规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

五、服务期

1. 劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不

得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。 2. 有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按

照劳动合同的约定向用人单位支付违约金: 1) 劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

2) 劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; 3) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重

影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;P126 4) 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况

下订立或者变更劳动合同的; 5) 劳动者被依法追究刑事责任的。

六、保密协议与竞业限制条款

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

七、劳动合同的无效

劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。P127

2Z201182 掌握劳动合同的履行和变更

一、劳动合同的履行

劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,不视为违反劳动合同。P127

2Z201183 掌握劳动合同的解除和终止

用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者给予经济补偿。

一、劳动者可以解除劳动合同的情形

1. 《劳动合同法》规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同,用

人单位应当向劳动者支付经济补偿:

1) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 2) 未及时足额支付劳动报酬的;

3) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

4) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

5) 因本法第26条第1款(即:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违

背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)规定的情形致使劳动合同无效

的;

6) 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 2. 在此基础上,《劳动合同法实施条例》进一步规定,具备下列情形之一的,劳动者

可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

1) 劳动者与用人单位协商一致的;

2) 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的; 3) 劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

4) 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的; 5) 用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。

二、用人单位可以解除劳动合同的情形

用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。P128

除用人单位与劳动者协商一致,用人单位可以与劳动者解除合同外,下列情形,用人单位也可以与劳动者解除合同。

1. 随时解除 2. 预告解除

有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

1) 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从

事由用人单位另行安排的工作的;

2) 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; 3) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,

经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

3. 经济性裁员

有下列情形之一,需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

1) 依照企业破产法规定进行重整的; 2) 生产经营发生严重困难的;

3) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人

员的;

4) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无

法履行的。P129

三、终止合同的经济补偿

(一)补偿标准

《劳动合同法》第47条规定了终止劳动合同的补偿标准,具体标准为: 1. 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者

支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

2. 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度

职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。P131

2Z201184 熟悉集体合同、劳务派遣、非全日制用工

一、集体合同

(一)集体合同的分类

集体合同可分为专项集体合同、行业性集体合同和区域性集体合同。P131 (二)集体合同的效力

1. 集体合同的生效

集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。 2. 集体合同的约束范围

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。 3. 集体合同的维权

用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提出诉讼。

二、劳务派遣

(一)劳务派遣当事人

劳务派遣当事人包括劳务派遣单位、劳动者和用工单位。 (二)劳务派遣的劳动合同

1. 劳动派遣的劳动合同由劳务派遣单位与劳动者签订。

2. 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳

动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。P132

2Z201190 档案法

2Z201191 掌握建设工程档案的种类

一、工程准备阶段文件

工程准备阶段文件,指工程开工以前,在立项、审批、征地、勘察、设计、招投标等工程准备阶段形成的文件。P135

二、监理文件

监理文件,指工程监理单位在工程监理过程中形成的文件。P136

三、施工文件

施工文件,指施工单位在工程施工过程中形成的文件。

四、竣工图和竣工验收文件 P137

2Z201192 掌握建设工程档案的移交程序

一、各主要参建单位向建设单位移交工程文件

(一)基本规定

1. 建设单位应当收集和整理工程准备阶段、竣工验收阶段形成的文件,并应进行立卷

归档。

2. 建设工程项目实行总承包的,总包单位负责收集、汇总各分包单位形成的工程档

案,并及时向建设单位移交。


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