法理学常见问题(4)

2019-05-18 12:15

4、法的自愿性是指人们对法律的自觉遵守。 二、简答题

1、简述国家认可法的几种形式。 由国家制定或认可,是国家创制法的两种方式,也是统治阶级把自己的意志转化为国家意志的两种途径。国家认可法通常有三种情况:一是赋予社会上早已存在的某些道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力,形成习惯法;二是通过加入国际组织、承认或签定国际条约等方式,认可国际法规范;三是特定国家机关对具体案件的裁决作出概括产生规则或原则,并赋予这种规则或原则以法律效力。 2、怎样理解法的规范性。

一、法是调整人们行为或社会关系的规范。包含有两层含义。(1)法是用来调整人们行为进而调整社会关系的。法的调整对象是社会关系,即调整社会利益资源在各社会主体间的分配。法是通过对人的行为的调整来实现对社会调整的。 (2)法是一种规范,具有规范性。法之所以说它具有规范性主要是因为:第一,法具有概括性。它的对象是抽象的、一般的人,而不是具体的特定的人,它可以在同样的情况下反复适用,而不是只适用一次。第二,法的构成要素主要是规范。一般地说,法是由法律概念、法律原则以及法律规则三个要素构成。但法的主体是法律规则。这不仅因为法律规则的数量超过法律概念和原则,而且这二者本身也是为了使人正确地理解法律规则。第三,法律规范的逻辑结构中包括行为模式和法律后果,这是法的规范性的最明显的标志,同其他社会规范有着显著的区别,一般的规范都不具有这种严密的逻辑结构。

二、法是出自国家的社会规范。法是社会规范的一种。与其他社会规范相比,法的一个重要特征是:法是由国家制定和认可的。这也就派生出法的一个属性:极大的权威性。也就是指法的不可违抗性,任何国家都不会对严重违法行为放任自流。法的国家性还派生法的另一重要属性:统一性。法的统一性首先是指各个法律之间在根本原则上的一致。其次是指除极特殊的情况外,一个国家只能有一个总的法律体系,且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾,从法的统一性又可引出法的普通适用性,即法在国家权力所辖的范围内,对全体社会成员具有普遍的约束力,都要遵守执行。总的来说,任何国家和个人都不得违背法律规范另搞一套。 三、法是规定权利和义务的社会规范。法作为一种社会规范,是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系的。法律上的权利和义务规定具有确定性和可预测性的特点,它明确地告诉人们该怎样行为,不该怎样行为以及必须怎样行为;人们根据法律来预先估计自己与他人之间该怎样行为,并预见到行为的后果以及法律的态度等等。

四、法是国家强制力保证实施的社会规范。如果没有国家强制力作后盾,那么法在许多方面就变得毫无意义。任何法要想成其为法和继续是法,国家必须对违法犯罪行为实施国家强制。还必须指出,法的强制力具有潜在性和间接性,也就是说,法依靠国家强制力保证实施,这是从终极意义上讲的,它并不意味着法律实施过程的任何时刻都需要运用强制手段,它只是在人们违反法律时才会降临到行为人身上。同时还要注意到,国家强制力不是保证法实施的唯一力量,法的实施还要依靠道德、经济、文化等方面的因素。?

3、简述社会主义法的基本特征。 法的特征是法的本质的外化,是法区别于其他社会现象的标志。法的特征是法本身所固有的确定的东西,不能由人们任意地编造或抹杀,客观地增加或减少,只能予以科学的认识和分析。社会主义法除上述一般法的特征外,还具有以下几个特征。 一、阶级性和人民性的统一。我国社会主义法的阶级性表现在,它首先反映着工人阶级意志,

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并且确认着工人阶级在国家中的领导地位但是,我国社会主义法律不仅仅是工人阶级意志的反映,它还是以工人阶级为领导的广大人民意志的反映,即具有人民性。社会主义法的阶级性和人民性的统一表现为二者是互相依存、互相渗透的。 二、社会性和民主性的统一。社会主义法执行社会公共职能的出发点和最终目的都是为全体人民谋幸福。而且,执行对敌专政职能也是服务并服从于社会主义经济文化建设事业,服务并服从于保护全体人民的利益、安全和幸福。当然,社会主义法执行社会公共职能也要着眼于巩固工人阶级为领导的全体人民当家作主的政治地位,要弘扬社会主义民主,巩固人民的国家政权。从本质上和历史发展来看,社会主义法所确认和体现的民主是人类历史上一种新的更高类型的民主。可见,社会主义法具有广泛的社会性和真正民主性相统一的特征。 三、强制性和自愿性的统一。社会主义法代表着人民的意志和利益,人民遵守它也就是遵守了自己的意志,符合自己的利益,因而它必然得到广大人民的支持和拥护,其实施也必然是建立在广大人民自觉遵守的基础上。但社会主义法仍需要国家强制力保证实施。这是因为在社会主义社会,还存在敌视和破坏社会主义制度的敌对势力和敌对分子,在人民内部也存在违法犯罪行为。

四、法定权利和义务的统一。我国社会主义法是建立在社会主义公有制基础上的新型法律,法律确认广大人民在以不同形式平等享有对生产资料所有权和支配权的条件下,民主管理国家事务的平等的社会主体地位。这就为代表人民最高利益和意志的国家最高权力机关向社会成员平等地分配权利和义务,创造了根本前提和现实可能性。在这种分配模式下,所有社会成员都平等地享有权利,同时也平等地承担义务。不存在、也不允许存在只承担义务而不享有权利的社会主体。一句话,法律不容许任何特权。这样一来,我国社会主义法就第一次从根本上使法定权利与法定义务统一起来。

第十章 权利和义务

一、名词解释

1、权利2、义务3、人权4、绝对义务5、相对义务 6、原权利 7、绝对权利8、第一性义务 二、问答题

1、请回答权利和义务的概念及其释义 2、请谈一谈权利和义务的关系 3、人权的普遍性和特殊性的关系是什么? 答案

一、名词解释

1、权利是法律关系主体所具有的为或不为一定行为或要求他人作出或抑制某种行为以满足自己某种利益的能动的手段。

2、义务是法律关系主体以相对抑制的作为或不作为的方式满足权利主体获得利益的一种约束手段。它说明:义务是本质上是一种约束、是被动的、是一个手段。 3、人权(Human Rights)是指人作为人所应当享有的权利,它本质上是一种道德意义上的权利。人权的内容大致包括三类:生存权利,政治权利和自由,经济、社会和文化权利。

4、绝对义务又称为一般义务,其特点是无例外地适用于每个人的义务,每个义务主体没有特定的权利人与之对应。

5、相对义务,也称对人义务或特定义务,其特点是义务主体又特定的权利主体与之对应,义务主体应该根据权利主体的合法要求作出一定的行为,以其给付、协助等行为使权利主体的利益得以实现。

6、原权利又称第一性权利,指未经侵害就存在的法定权利或法律关系主体通过法律实践而

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创设的权利。

7、绝对权利又称对世权利,指权利人无特定的义务主体与之相对应的权利,世上一般人都他的义务主体。 8、第一性义务是由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。如宪法规定的公民的纳税义务、服兵役的义务等。 二、问答题

1、权利是法律关系主体所具有的为或不为一定行为或要求他人作出或抑制某种行为以满足自己某种利益的能动的手段。释义如下:第一,权利是一个关系概念。这一关系概念有以下几层含义:首先,权利是法律关系的主体所具有的。要使其成为权利,必须要有法律的规定,由法律所调整的人与人之间的关系构成法律关系,权利是法律关系的一项内容。其次,权利表明的是权利主体与相对人(义务人)之间的关系。这一相对人既可以是特定的(如某甲对某乙的债权),也可以是不特定的(如我的人身自由权是针对世上所有人的)。最后,权利是与义务相对称的。一项权利的存在总有一项义务与之相对,不存在无义务的权利,义务的设定就是为了权利主体权利的实现。义务的内容就是义务主体为了满足权利主体的需求而作出或抑制某种行为。明确权利是一个关系概念,可以克服“资格说”的片面强调权利的绝对性与自足性这一理论上的不足。第二,权利是一个实践概念。权利的行使和实现需要权利主体的相应的法律实践,没有相应的法律实践,权利主体的权利就是空洞的、抽象的、没有意义的。权利主体的法律实践可以由自己亲自实施(表现为完全行为能力人),也可以由别人(限制行为能力人或无行为能力人的法定代理人、监护人)代为行使。我们认为,指出权利概念的实践性,既吸收了“可能性说”的优点,又克服了“自由说”的缺陷。第三,权利是一个综合概念。从一个特定的角度来看,权利总是涉及到某种利益,意味着某种资格,代表了某种自由,表明了某种主张,隐含了某种选择,也预示了某种可能。正是在这个意义上,有学者认为,权利有五个要素:利益、主张、资格、权能和自由。对于一项权利的成立而言,这五个要素是必不可少的。以其中任何一个要素为原点,以其它为内容,给权利下一个定义,都不为错。第四,权利是一种手段,是实现某种利益的手段。首先,由于权利是由法律所规定的,而法律又是掌握政权的阶级的意志的体现,所以,从马克思主义关于法的本质的一般原理出发,权利(包括义务)是掌握政权的阶级根据自己的价值准则在社会成员中分配利益(和负担)的一种手段。其次,权利也是权利主体在法律规定的范围内实现自身利益的一种手段。正如前面所言,从一个过程来看,权利既表现为一种手段,也可成为人们在一定时期内所奋斗的目标,但它根本上是一种手段。明确这一点,就可以克服“利益说”在这方面的缺陷。第五,权利具有能动性。权利主体具有了一定的权利后,就有了可以在法定范围之内作出选择、从事一定的活动的自由,包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。权利能动性的另一层意义是不同的权利主体具有同一权利时,由于各自的能力、所处的环境等的不同,最终实现的权利的程度也不相同。正是在这个意义上,列宁说:“任何权利都是把同一标准应用在不同的人身上。”

作为与权利相对应的范畴,义务有广义和狭义之分,广义的义务包括法律义务及其他社会领域内作为法外义务而存在的一切义务现象,如道德义务、宗教义务、习惯义务等等。狭义的义务概念仅指法律义务。法律义务观念随法律的产生而出现。法律义务是指法律关系主体以相对抑制的作为或不作为的方式满足权利主体获得利益的一种约束手段。第一,义务是国家通过法律规定的,得到国家强制力的确认或维持,如果义务人不履行义务,就要受到强制力的制裁。第二,义务的本质是一种约束。如同权利的自由有其限制一样,义务不仅仅意味着一种约束,它也具有自由的特征。当义务人抑制他的行为或依有权人的要求作出一定行为时,法律规定了这种行为不受他人阻碍。如债务人依债权人的要求履行义务时有不受阻碍地偿还

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债务的自由。但义务毕竟是应权利要求而产生的一种保障权利利益的规定或行为,与权利的自由特征相比,义务更侧重于约束或负担。第三,义务同权利相比是被动的。在任何情况下,义务的承担者都不能自动放弃义务,即拒不履行义务。如果说权利指称某种行为的可能性,那么义务则指称某种行为或不行为的必要性,它一般有三种表现形式,包括(1)义务人按照权利人的要求做出某种行为的必要性,即积极行为的义务;(2)义务人不实施某种行为的必要性,即消极的不作为的义务;(3)义务人侵犯权利人的利益,接受国家强制性措施的必要性,即接受法律制裁的义务。第四,从整个法律体系上看,义务与权利一样,都只是法律实现其价值目标的一种手段。只不过权利是获得利益的能动手段,而义务则是一种保障获得利益的约束手段。

2、权利和义务的关系有以下二个方面的表现,即结构上的对立统一关系以及功能上的互补互促关系。权利和义务作为法这一社会现象中两个既互相分离、排斥又相互依存、贯通的因素,体现了对立统一关系。这种对立性表现为:权利的存在是以维护权利主体利益为目的,义务的存在是以义务主体对权利主体的利益维护为目的的;权利是目的,义务是实现权利的手段;权利是主动的,权利主体在法律范围内可自主决定行为,义务是被动的,义务主体在法律范围内只能根据权利主体的意愿决定行为。权利义务的统一性首先表现为权利义务总是相比较而存在。在一定条件下,某一行为既可看作是权利也可以看作是义务。此外,权利义务在一定条件下还可以相互转化。由于权利义务在结构上的对立统一,也就决定了两者在功能上的相互制约、相互促进。两者的相互制约表现在:任何权利的实现都会受到义务的制约;任何义务的履行也会受到权利的制约。因为任何一种权利都不是为所欲为而是以守法、合法为前提,而守法、合法本身就是一种义务。权利的范围就是义务的界限,同样义务的范围就是权利的界限。

3、人权既有普遍性又具有特殊性。人权之所以具有普遍性是基于人的尊严和价值。人,仅仅因为他们是人,他们就享有他们应当享有的基本权利。否则,他们就将失去做人的资格,就将不成其为人。人们生活在这个世界上,共同组成人类社会,依照他们的共同本性,人们彼此之间就应当是平等的、自由的,都应当有生存的权利和过好的物质生活和精神生活的权利。这是人作为人所应当享有的尊严。人不是为社会和国家而存在,相反社会和国家是为人而存在。人是目的,社会和国家是手段。这是人作为人所应当具有的价值。人权的普遍性还基于人类有着共同的利益和共同的道德观。如废除与禁绝奴隶制度与奴隶买卖,废除与禁止种族歧视、种族偏离与种族灭绝等都已成为当代全人类在伦理观念上的共识。人权除了普遍性,还有特殊性。人权特殊性的基础和依据,包括如下两方面的因素:一是全人类除了在利益与道德上存在着一致外,同时也存在着矛盾和差异。二是人权不是一种孤立现象,它存在于各种社会关系中,它的实现要受经济、政治、文化等种种条件的制约;它的内容与形式也受一个国家的历史传统和宗教及民族特点等等的影响。因而,国与国之间,在人权制度的具体模式以及人权实现的具体过程上,又存在着不一致性和差异。

第十一章 法的作用

一、名词解释

1、法的指引作用2、法的评价作用3、法的预测作用4、法的强制作用 二、问答题

1、请谈一谈法的作用的局限性2、具体分析法的指引和评价作用 3、请回答当代中国社会主义法的社会作用 答案

一、名词解释

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1、法的指引作用是指法对人的行为起到导向、引路的作用,其对象是每个人自己的行为。 2、法的评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。

3、法的预测作用是指人们根据法律可以预先估计相互之间将怎样行为以及行为的后果,从而对自己的行为作出合理安排,预测的对象是人们相互的行为,包括国家机关的行为。 4、法的强制作用指法律以物质暴力制止恶行,强制作为,并迫使不法行为人作出赔偿,补偿或者予以惩罚以维持法律秩序的作用。 二、问答题

1、法在一定社会关系领域,对任何掌权者阶级来说都是必不可少的,但它不是万能的、无限的,而是有其局限性。法的作用的局限性主要表现在以下几个方面:

第一,法受制于经济基础。法属于上层建筑,由经济基础决定。任何一种类型的法,如果不符合客观经济规律,就会阻碍甚至破坏社会经济的发展,起不到推动社会前进的作用。 第二,法不能脱离其它社会规范和因素而单独起作用,法只是许多社会调整方法的一种。法是用以调整社会关系的重要方法,但它不是唯一的方法。除法律之外,还有政策、道德、纪律、规章及其他社会规范,还有经济、政治、行政和思想教育等手段的方法。 第三,法也受其本身的固有的本质属性的限制。

第四,法的内容具有一定的滞后性。经济关系、社会生活总处在不断的变化之中,因此法律对千姿百态、不断变化的社会生活的涵概性和适应性不可避免地存在一定的限度。 2、(1)法的指引作用是指法对人的行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。

对人的行为的指引可以分为两种:一是个别指引,即通过一个具体的指示,就具体的人和事的指引。二是规范性指引,即通过一般的规则就同类的人或事的指引。法律是一种社会规范,它的指引作用是指规范性指引。个别指引虽然针对性强、很具体,但完全依赖于个别指引,则存在这样一些缺点:在时间、精力和经济上会带来浪费,不适应系统化的社会管理需要;偶然性、个别性因素太大,缺乏统一性;缺乏安全感、确定性,因而导致人们的不稳定心理等等。规范性指引虽然很抽象,存在针对性弱的一面,但是它能克服个别指引的上述缺点。它具有连续性、稳定性、统一性和高效率的优势,是建立社会秩序必不可少的条件和手段。 法律的指引有两种情况。一是确定性的指引,即通过规定法律义务,要求人们作抑制一定行为,二是不确定的指引,即通过授予法律权利,给人们创造、选择的机会,这又称为可选择的指引。上述两种情况是和法律规范被划分为义务性规范和授权性规范相一致的。义务性规范是规定人们应当怎样行为和不应当(禁止)怎样行为。这种法律规范的指引就是确定性的指引。授权性规范是规定人们可以怎样行为,给人们一种选择的机会。这种法律规范的指引就是不确定的指引或可选择的指引。从立法意图来说,这两种指引中所包含的两种法律后果都是促使人们行为时所考虑的因素。但不同的是,就明确的指引而言,法律旨在防止人们作出违反法律指引的行为,而就不确定的指引或可选择的指引来说,法律一般旨在鼓励人们从事法律所容许的行为。总而言之,法的指引作用在于鼓励或防止某种行为。换个角度看,确定性的指引作用主要是为了建立某种秩序,而可选择的指引作用则主要是为实现某种自由。两者对于任何社会的法律制度来说都是缺一不可的。 (2)评价作用

法的评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。例如律师对当事人行为的有效性进行评价,警官对相对人的违法行为进行处理,一个人对他人行为的合法性进行评价,等等。其作用对象是他人的行为。通过这种评价,影响人们的价值观念和是非标准从而达到指引人们的行为的效果。 法的评价可分为两大类,即专门的评价和社会的评价。所谓专门的评价是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对人的行为所作的评价。其特点是代表国家,具有国家强制力,

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