法理学常见问题(6)

2019-05-18 12:15

2、部门法也称法律部门,是指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的领域和 方法等所划分同类法律规范的总和。 二、问答题

1、社会主义市场经济法律体系的基本框架

与社会主义市场经济体制相适应,社会主义市场经济法律体系是一个多层次、多侧面、多门类的法律系统。因为我国目前正处于由计划经济向市场经济的过渡期,所以按市场经济机制的特点将市场经济法律体系确定为六个方面,这不仅是突破传统法律体系标准的一种崭新思路,而且也对我国市场经济法律的完善起着十分重要的作用。 (1)关于市场经济经营主体的法律规范。(2)关于物权的法律规范。(3)关于市场秩序的法律规范。(4)关于宏观调控的法律规范。(5)关于产业管理的法律规范。(6)关于社会保障的法律规范。

2、部门法也称为法律部门,是指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的领域和方法等所划分的同类法律规范的总和。部门法是法律体系的基本组成要素,各个不同的部门法的有机组合,便成为一个国家的法律体系。

对划分部门法的原则我国法学界提出了不同的原则。张文显教授在九.五规划法理学教材中提出了三个原则: (1)整体性原则。即以整个法律体系为划分对象,划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容,使法律体系中的所有法律都归于某一法律部门。(2)均衡原则。即划分部门法时应考虑各法律部门之间法律规范的数量之间保持大体上的平衡,不能使某些部门法的内容特别多,而有些部门法的内容特别少。当然这种均衡只是相对均衡,主要还取决于各部门法的实际需要和调整幅度。(3)以现行法为主,兼顾即将制定的法律。划分部门法虽然要以现行法为基础,但不能不考虑法律的发展变化,否则就不可能在法律发展的动态过程中保持法律体系的相对稳定性。

沈宗灵教授在最近出版的法理学教材中,把部门法划分的原则分为六个:

(1)合目的性原则。划分部门法的目的是为了方便人们了解和掌握本国的现行法律。这是划分部门法首先应注意的原则。

(2)从实际出发原则。划分部门法虽然应注意调整对象,但也应注意法规数量的多少。对那些社会关系比较广泛的领域可以划分为一个甚至几个部门法,如经济领域,就可分为民法、经济法等。但对于一些法律、法规很少的社会关系领域,则可以予以合并。

(3)适当平衡原则。划分部门法时不宜过宽,也不可过窄,每一个部门法中法规的数量不能太多,也不要太少,应保持一定的平衡。

(4)相对稳定原则。划分部门法时,要考虑法律的稳定性,对部门法的内容和结构不能经常变化。例如,劳动法和社会保障法,虽然就目前来说没有多少法规,但从发展来看,应把其定为两个部门法。这样才能避免法律体系结构的频繁变化。

(5)重点论原则。具体的社会关系和法律规范,其情况是极为复杂的,有时用一个或几个标准划分,也很难弄清属于哪一个法律部门。如著作权法和专利法,既属于行政管理领域中的社会关系也属于知识产权关系,按照前者可以划分为行政法部门,按后者则可划分为民法部门。在这种情况下,我们就应按重点论的原则,以其主导因素来确定其归类。考虑到它们的主导因素是知识产权,所以把其划归到民法为好。

(6)辩证发展原则。由于法律处在发展之中,因而作为法律分类形式的一种——法律体系和部门法也在不断发展。另外,人们的认识水平也在不断提高,所以部门法的划分不可能是绝对的,只能是相对的。但是,力求部门法划分的科学和合理,既合乎逻辑又便于具体操作,使其言之成理,持之有据,应该是我们的共同方向和目标。 3、部门法有如下特征

首先一个法律体系的所有部门是统一的,各部门法之间应是相互协调。其次,各部门法的内

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容是各不相同的、自成一体的。第三各部门法的结构和内容基本上是确定的,但又是相对的和变动的。 第四,部门法既有客观基础,又有主观因素,是主客观结合的结果。

第十六章 法律关系

一、名词解释

1、法律关系2、权利能力3、行为能力4、法律关系客体5、法律事实 二、问答题

1、简述法律关系的特征。2、法律事实的概念和特征是什么?3、如何理解法律事实的认定与解释。 答案

一、名词解释

1、法律关系一词最早源自罗马法,意指债权债务关系。后经过学者们的不断发展,现在一般认为,法律关系是指法律在调整社会关系中所形成的一种权利义务关系。

2、权利能力是由法律所确认的享有权利或承担义务的资格,是任何法律关系都必须具备的前提条件。通常认为,自然人的权利能力又分为一般权利能力和特殊权利能力。法人的权利能力始于法人依法成立,终于法人解散或撤销。 3、行为能力是法律所承认的,由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。这种能力主要取决于年龄和健康状况两种因素。行为能力制度将自然人分为三类,即完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。法人自成立到终止,始终具有完全行为能力,故其行为能力与权利能力是一致的。

4、法律关系客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象,也称为权利客体、义务客体,它是连结法律关系主体间权利义务的纽带。法律关系的客体大体上包括四类:物、行为、智力成果、人身权益。

5、法律事实是由法律规范所设定的,而又经过法律职业团体(法官起着最终决定作用)证明的“客观”事实。 二、问答题

1、简述法律关系的特征。

答:法律关系是一种特殊的社会关系,与一般的社会关系相比较有如下几个方面的特征。 第一,法律关系是以法律的存在为前提而产生的社会关系。法律关系是基于法律调整社会、规范人们的行为和思维走向而产生的关系。当然,仅有法律而没有法律思维规范人们的思想,人们也意识不到有那么多法律关系的存在。

第二,具体法律关系的产生还须有法律事实作为前提。在法律关系理论中,法律事实指的是能引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况,包括行为和事件。仅有法律规范而没有相应的法律事实,不会产生具体的法律关系。

第三,法律关系是法律调整、规范人们行为的产物,这种关系一经确立就纳入法律约束的范畴。因此,法律机构应设法保障法律关系能够实现。

第四,法律关系是一种思想意志关系。这主要是因为,法律关系产生的前提是法律,而法律在政治学上是立法者意志的表达,所以法律关系产生前提是意志。同时,法律关系的存在也是以人的思维为前提的,它不同于客观物质世界的关系,在本质上属于思想意志的范畴。另外,多数具体法律关系的产生都应有当事人的意思表示,没有意思表示,许多具体的法律关系不可能出现。

2、法律事实的概念和特征是什么?

答:法律事实是由法律规范所设定的,而又经过法律职业群体(法官起着最终决定性作用)

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证明的客观事实。 法律事实的特征:

1)法律事实是一种规范性事实。它是由法律规范社会的产物,没有法律就不会有法律事实。虽然法律事实是法官等在适用法律的时候认定的,但这种认定同时也是用法律规范模型衡量生活事实的一种结果。所以法律事实在一定程度上体现了法律规范所设计的事实模型。 2)法律事实是一种能用证据证明的事实。这意味着法律事实不仅是客观事实,而且它还应是能用证据证明的客观事实。

3)法律事实是一种具有法律意义的事实。某一被称为法律事实的事实,肯定是对法律关系产生了某种程度的影响,有的可能引起法律关系的产生,有的可能引起法律关系的变更或消灭。

4)法律事实是一种制度性事实。英国法理家麦考密克认为,制度性事实不仅取决于世界上某些行为或事件的发生,而且取决于规则适用于这些行为或事。 3、如何理解法律事实的认定与解释? 对法律事实的认定有如下三个基础。

首先,系统的法律知识是形成法律思维方式的前提。 第二,法律事实的认定者应充分尊重法律的基本价值。 第三,法律事实的认定需要以丰富的社会经验为基础。

第十七章 法律实施

一、名词解释

1、法律实施2、法律执行3、法律适用4、法律遵守5、法律效力 二、简答题

1、我国法律适用的基本要求2、影响法律效力发生实效的因素 3、简述司法的基本原则4、法律适用的特点是什么? 答案

一、名词解释

1、法律实施是指法在社会生活中的贯彻,具体说就是一种把立法机关所创立的具有普遍性(共性)的法律个别化的过程。法律实施的途径有三种,这就是法律遵守、法律适用和法律执行

2、法律执行也称执法,是指国家行政机关及其公职人员依照法定的职权和程序,贯彻、执行法律的活动。 3、法律适用通常指国家司法机关根据法定职权和程序,具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使的,也简称为司法。

4、法律的遵守通常简称为守法。广义的守法就法律实施,是指各国家机关、社会组织和公民个人严格依照法律规定去从事各种事务和行为的活动。它包含两层含义:一是依照法律享有权利并行使权利;二是依照法律承担义务并履行义务。

5、法律效力通常是指法律的约束力,它可以分为规范性文件的法律效力和非规范性文件的法律效力。 二、简答题

1、在我国,法律适用的基本要求是正确、合法、及时。 所谓正确首先是指各级国家机关适用法律时,对案件确认的事实要准确,即对确认的案件事实要清楚,案件证据要确凿可靠。其次是对案件适用法律要正确,即在确认事实清楚的基础上,根据国家法律规定,区别刑事、民事、经济、行政案件,分清合法与违法,此案与彼案,

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罪与非罪,此罪与彼罪的界限,实事求是地加以认定。再次,对案件的处理要正确,审理案件要严格执行法律规定,宽严轻重适度,做到罪刑相当,违法行为与处罚结果相当。

所谓合法是指各级国家司法机关审理案件时要合乎法律的规定,这里的法律既包括实体法,也包括程序法。在适用法的过程中,每一个环节和步骤都要依照法律规定的权限进行操作,不仅在定性上要各乎法定的标准和规格,而且在程序上也必须合乎法律规定,不合程序规定的裁决不能发生法律效力。任何机关、组织和个人都不能随意行使司法权。 所谓及时是指国家司法机关审理案件时,要提高工作效率,保证办案质量,及时办案、结案。及时还要求严格按照司法程序的各个环节及诉讼时限的要求办案,不能任意拖延。及时还要求在特殊情况下,按照法律规定的时限,保证办案质量,加快办案速度,尽快审结案件。正确、合法、及时是法律适用的基本要求,是不可分割的统一整体,三者之间不可偏废,缺一不可,在法律适用中都应该坚持和贯彻。

2、影响法律效力产生实际效果的因素,概括起来主要有以下四个方面。

第一,人的因素。法律是人制定的,因而人的因素对法律效力的实际发挥有重要作用。人们的法律意识、法治观念直接决定着他们是否懂法,是否有积极、正确的守法、执法、司法的动机和愿望,能否积极、主动地用法、护法。

第二,体制方面的因素,是指有关法律执行、适用、监督机关的组织、机构是否健全、合理、有效。健全包括人员、装备齐全,经费充足,法律设定的职责有特定的组织部门去完成;合理包括机构设置的职责、权限分工合理,没有相互矛盾或相互掣肘,做到各司其职,分工合作,不至于出现一方面人浮于事,另一方面工作无人去做的局面。

第三,环境方面的因素,包括有关法律实施的经济环境、政治环境、文化环境和自然环境。经济环境包括基本的社会经济制度、经济体制、某一具体的经济制度的状况以及经济发展水平和经济利益关系格局等。政治环境包括执政党的路线、方针和政策,国内的阶级斗争、民族关系和其他社会矛盾,政治局势稳定与否和国际关系等。自然环境包括自然资源、人口、地理等自然条件。这些因素对法律实施具有不同程度的制约作用。

第四,法律本身的因素,包括法律内容方面的因素和法律形式方面的因素。法律内容方面的因素包括两个方面:一方面是指法律是否在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志,符合社会文明发展趋势。法律反映人民的根本利益和共同意志,符合社会文明的发展趋势,是法律得到人们自觉拥护和遵守的必要条件和重要前提;另一方面是指法律规定的权利义务是否合理、法律内容是否符合社会实际发展水平。法律形式方面的因素主要指立法质量,它在法律实施中具有特殊重要的意义。明确、完整、和谐应当是立法质量的三个基本要求。 3、简述司法的基本原则 答:原则属于方法论或价值论的范畴,因而司法的基本原则乃是司法应遵循的基本方法和价值。根据我国宪法和法律的规定,我国司法应遵守如下基本原则: (一)以事实为根据,以法律为准绳原则

也被称为司法的合法性原则。这项原则包括相互关联的两项内容:第一,法官等处理案件应以事实为根据,而不能以主观臆想作为依据。所以这里的事实我们一般都称其为法律事实,即那种能够以证据证明的事实。第二,以法律为准绳强调的是法官等职业法律主体,应严格依法办事,切实做到有法必依,执法必严,违法必究。当然这里的法律指的是广义法律,另外还应包括一些特殊情况。 (二)法律面前一律平等原则

这一原则是法律的基本价值在司法活动中的体现,也是我国公民的一项基本权利。 (三)司法机关依法独立行使职权原则 1.司法机关依法独立行使职权的依据

司法机关作为社会秩序的维护者,首先必须拥有独立的法律地位,在价值中立的基础上,通

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过法律的适用及案件的裁决,以维护社会公共利益。 2.司法机关依法独立行使职权的内容 内容包括:

第一,国家司法权只能由国家司法机关统一行使。

第二,司法机关独立行使职权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第三,司法机关独立行使职权,必须在法律规定的范围之内。独立行使职权的前提是依法,这意味着司法机关没有逾越法律规定独立行使职权的权力。

第四,独立行使职权的唯一目的是为了排除干扰,不偏不倚地保证法律的实施,使案件得到正确、合法、及时的处理。

3、司法机关的独立与法官的独立问题

根据我国宪法、组织法及诉讼法的规定,依法独立行使职权的主体是人民法院、人民检察院等司法机关。根据《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》,法官“依法审判案件,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,检察官依法履行检察职责,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。必须注意的是,独立是相对的,司法机关(包括司法官员)依法独立行使职权,并不排除其必须接受法律监督。 4、法律适用的特点:

(1)是由特定的国家机关及其公职人员,按照法定职权实施法律的专门 活动,具有国家权威性和职权的法定性;(2)它是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动,具有国家强制性;(3)它是司法依照法定程序、运用法律处理案件的活动,具有严格的程序性;(4)法律适用所做出的裁决具有权威具有法律约束力;(5)法律适用属于司法权的范畴,在司法实践中坚持不告不理的原则,因而具有被动性。

第十八章 法律解释和法律推理

一、名词解释

1、法律解释2、法律推理 二、问答题

1、法律解释的基本特征是什么?

2、法律解释的原因是什么 ?3、法律推理的基本分类是什么? 答案

一、名词解释

1、法律解释有多种多样的定义,但我们认为绝大多数是把它等同于解释法律。法律解释是有权的机关和个人对法律意义的阐明。

2、法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由,以推导和论证司法判决的证成过程或证成方式。 二、问答题

1、法律解释的特征有:

(一) 法律解释的合法性特征

它要求解释主体、解释程序到解释的结论都应符合法律的要求,最起码不能违背法律。 (二) 法律解释的循环性特征 解释学上的循环性问题。法律解释者在解释法律时也应反复在个别规范和整体法律之间不断循环,只有这样才能对法律作出正确的理解和解释。

(三) 法律解释是把一般的法律个别化而具有创造性特征 2、法律为什么需要解释

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