从日本经验看新公司法实行中的疑难问题
报告人：吴建斌 主持人：顾功耘 记录人：李诗鸿、孙溪 时间：2007年12月18日 地点：交谊楼报告厅二楼
顾功耘：同学们，今天是我们公司法律论坛的第二讲，我们请到了南京大学的吴建斌教授，他演讲的题目是：《从日本经验看新公司法施行中的疑难问题》。吴建斌教授早年两次到访日本，学习公司法，他对公司法的研究应当说是相当深入的。吴教授现在在南京大学法学院从事商法公司法的教学，他对日本的商法和公司法都有很深入的研究，下面我们就以热烈的掌声欢迎吴教授。
吴建斌：同学们，晚上好！我来自南京大学，今天受到顾校长的邀请，有幸和贵校的同学老师一起参与交流，我首先感谢顾校长的邀请，其次感谢在座的各位老师同学的参与。今天的题目是《从日本的经验看新公司法实行中的疑难问题》。我的基本思路是准备从比较法的角度，选择我们2005年《公司法》修改以后，到现在约两年时间段内，在新《公司法》在实施过程中遇到的一些问题。甚至选择法官基于新公司法的新规定作出的裁判、裁决的案件，看法院、法官在对新《公司法》的理解过程中出现哪些问题，有哪些争议。
我讲演的主要内容主要分为几个方面来讲：
第一部分是引言，第二至第五部分我选择了四个案例。最后，第五部分我想从四个案例引伸出法理上的抑或我们公司法学习上应当注意的问题，并进行总结归纳。
先看第一部分引言，大家都是法律人，我们主要研究法律问题和法律规则。然而，法律问题的研究方法有很多，可以说流派众多。但是从公司法的角度来看，大体上有这么几种方式，第一种是法理方面的纯粹理论研究；第二个是制度比较，当然制度比较的方法也比较多元化；第三是实证分析，或者说是案例分析。实际上我们接受的教育，或者我们的学者研究不可能拘泥于一种方法，实践中一般是各种各样的方法交织在一起。而且相互促进、相互影响。
下面我举几个例子。
第一是贵校的罗培新教授，他的著作，于2004年北京大学出版的《公司法的合同解释》这本书在国内从法理学的角度，甚至从从经济学的角度研究经济法的扛鼎之作。我所了解的情况是，国内没有一本书达到他的深度或层次。但是这本从法理学的角度研究公司法的具体问题的论著，既有很宏大的理论研究，也有很多的实证、案例的分析。
第二个方面是，实际中公司的运作实践对于公司的立法影响也是巨大的，也可能是直接的动因。比方说大家耳熟能详的事件，即2002年以美国安然公司为首的一批大公司暴露出来的财务丑闻，而这个实践直接导致了美国的“公司改革
法案”的出台，即萨班斯法案。尽管这部法律在颁布以后遭到了很多人的抨击、诟病，但是现在还没有废止，还是有效的。而它的出台直接来自于公司的实践。在法律制度这么完善的国家还尚有这么严重的问题，由此引发了学界的深入反思，最后把反思的结果落实到成文法当中来。
第三个例子是从日本的经验来看。日本的公司法散见于三个方面，一个是1899年的商法典中，一个是1938年的仿照德国有限责任公司法制定的单行法典，第三个是在1974，同样是针对大的公司丑闻，建立起了单独的一套规则，叫做商法特例法。2005年把三部法律整合起来，设立了新的公司法典（国内有三个翻译文本，其中有一个我有参与）。在新《公司法》里面有一个条文，直接来自于法院的具体判决。其体现在日本公司法851条第1款，内容涉及公司代表诉讼。大家知道，代表诉讼也是我国公司法引进的一个新的制度。该条文规定为了追究公司董事等人的法律责任，而提起或参加代表诉讼，提起人或参加人是有一定条件的股东，即使在提起诉讼以后，其股东资格丧失后是否仍有起诉资格？这个问题以前的日本公司法没有涉及。然而，1999年出来了一个案例改变了法律，日本兴业银行中有人提起了代表诉讼，在诉讼差不多满一年但尚未审结的时候，该银行被其他银行所购并。购并以后，本身公司资格消灭、且股东资格消灭。那么，原来未审结诉讼中，原告是否还有资格继续诉讼？是否应该做出原来诉讼中的原告符合诉讼主体的判决？后来法院没有这样处理。法院认为公司消灭了，股东资格就消灭了，股东资格一旦消灭，其诉讼资格就当然消灭，因此不可以诉讼。该判决公布以后，社会舆论一片哗然。学界很多人对于这个判决提出不同意见，最后新公司法为这个问题特别安置了一个条款，弥补了法律的漏洞。
对于例证四，同样的情况在我国同样也有涉及。涉及的人也是学界的名人——中国政法大学的赵旭东老师，他参与了该案的二审，当时他所代理的一方一审败诉，在二审中仍未能翻案。之后，赵老师对此问题一直非常有感触。同时由于赵老师是在公司法修订时的专家小组的成员，于是赵老师就把那个案件中出现的情况提出，于是新公司法中就加入了41、102条的内容。新公司法中的关于股份公司的内容，股东大会的召集权和主持权问题。特别是股东大会召集以后由谁来主持，当时争论很大。前后的条文都没有详细到如此的程度，而其他的条文都没如此详细。102条的内容是：股东大会由董事会董事长主持，董事长不履行监事会用当履行职责，监事会不履行职责的，股份公司中股东可以履行，但是有一个持股的要求，即股份公司中连续90天以上单独或合计持有公司10%以上公司股份的股东可以自行召集和主持。
实际上对于公司法的问题，理论、理念的国际比较和实证研究是同样重要的，是一个连续的互通的过程。因为具体案情介绍已经比较长，此处不再展开。这也是引言中的第一个问题，各种各样的实践、理念、立法甚至国际比较形成了一个国家的不同的制度，研究的时候应当多种方式交叉使用。从日本的公司法的具体情况来说，其法案是2005年5月份通过，具体通过的时间比较早，但是实施的时间比我们晚（2006年5月1号）。从日本的公司法2006年5月实施以来，依
据新公司法裁判的案件，我今天还没有收集到，非常抱歉。今天带来的一个是日本的非常著名的，每个法学院学生上公司法的课程必买的教材，作者是日本东京大学的教授江头宪治郎，他主编的《公司法判例选编》，这本书是2006年4月1号出版的。实际上那时公司法已经通过了，他从新组织了100名公司法专家对于公司法进行阐述，尤其对于一些老的案例进行新的阐述，其中体现了很多的新公司法的理念。虽然有些案件可能是几十年前的，但是今天看来仍然是经典。
下面来看看中国的情况。我在前两天在中国法学网上进行了一些检索，从2006年1月1日起，中国法学网中的民商事案件大约是不到5000个，其中的1%大概是公司的案件，约有44个。我进行了归类、分析，需要说明的是：很多法院的实际判决没有公开，另外我找到的判决可能还不是确定的，如此而已。因此，不完全能够完全代表这两年来的司法界对于新公司法的理解。尽管如此，这些案件仍然反映了一些问题。
我主要根据这个材料进行归类，拿出几个案件，分类来和大家谈一谈。要说明的是这样分类也比较难，大家知道最高院2006发布的民事案件归类说明（试行）中有五十个大类，几百个类型的案件，但是其中就没有公司纠纷案件。只有两个部分中的两个类型接近，第一个是第二部分的第三类的股东权纠纷和第一部分的第三十二类的经营纠纷，其中可能涉及出资纠纷，而股东权纠纷纯粹属于公司纠纷中的一部分。因此其也不能完全涵盖公司案件所涉及的所有的内容。我根据自己的理解，归类了一下，对于刚才的44个案件进行了分类，分成11类。明确列出10有名称案件，剩余的归为其它类型。大概而言，关于公司经营机关方面的问题，特别是关于公司中董事、经理的责任追究方面的案例最多。然后是股权转让的案例，这类案件在新公司法颁布之前也是遇到的比较多的案例。然后是股权确认的案件，比较意外的是股东知情权的案件，特别是关于有限公司的知情权的案件，出现的比较多。然后是公司清算案件，其出现的比例也是比较大。有一个比较典型的案例，是一位名人所办的公司也在清算之列，这就是贺岁片的大家——冯小刚，冯小刚曾在北京开了一间茶社叫做不见不散茶社有限公司，但是开了不到几年就亏损并进行了清算。还有一种是股东资格的继承，即原股东由于种种原因死亡了，其股权或股东资格究竟该如何处理。在公司法中股份转让的最后一条中有相关的规定，但是在我看来这个方面问题十分突出，因为该条文只注意到有限公司股权的财产方面的特征，而没有注意到股东差不多通过合议的方式联合投资后组成的社团，这个社团反应的是人和性的特征。如原股东和活着的其他股东的关系很好，他去世以后他的继承人加入公司以后，会对公司的治理带来很大的问题。下面是公司机关决议的效力。然后是揭开公司面纱，有两个相关的案例，有一个在审理中，有一个已经审理完毕了，这个也是在我的意料之外的，但是这两个案件总体来说还是比较简单的。最后是公司控制权，公司控制权案情也比较简单。
下面进行案例的分析。我大体按照公司法的条文的标牌顺序编排案例。
一、反向法人格否认问题
1.案情介绍
第一个案例涉及总则的问题，涉及总则的第20条第3款，以及分则部分的有关一人公司部分的最后一条，即一人公司如果个人财产不能和公司财产相区分的话，可以适用人格否认规则。这里有一个典型案例。2004年设立了一个公司，该公司在设立中，从房地产公司手中拿地（依照规定开发商需要成立一年以上时间），后来该公司就和卖地给他的房地产公司联合开发。在开发的同时其又成立了一家子公司，母公司占70%的股权，投入的资本为卖地所付出去的债权。现在问题是，母公司与新成立的子公司之间的财务十分混乱。即原来有这样的土地交易关系，但是新的房地产交易的子公司建立以后，房地产已经在开发了，不存在新房地产公司的开发资质问题了，但是其把地过户到母公司名下再过户到子公司的名下的话，这个税收的负担就非常重，实际上，就直接把地过户到新的房地产公司（即子公司）。
法院认为这两个公司是独立的公司，两个公司应当独立的确定其名下的债权债务关系。实际上母公司花出的钱，但是房地产项目增值的部分其却没有享受到，所以登记在母公司名下的债权人几乎得不到清偿，而登记在子公司名下的债权人，其不但可以得到完全清偿，甚至公司还有剩余财产。我所代表的十几个债权人，绝大多数是母公司的债权人，所以在召开债权人会议的时候，我们就提出来这两个公司实际上是一个公司的观点，不能分别清算。开始法官调解认为，在子公司清算操作中尽量少支出律师费等费用母公司，留出更大的一笔资金来用作偿还母公司债权人。这种方案在第一次债权人会议中就没有通过，一年之后，还是把两个公司作为一个公司来处理。
2．法条分析及法理依据
这个问题表面上是涉及公司法人格否认的问题，细心的同学就会发现，刚才说的对于公司法的64条和20条的情况是不一样的，20条中只限定了一个条件，股东滥用公司人格对债权人造成损害的，股东承担责任，任何其他的情况下也不适用公司法人格否认的制度。在64条中，对于一人公司不管是否滥用，只要个人财产和公司财产造成混同时，就可以适用公司法人人格否认制度。
上述案例并不符合法条的相关的规定，而是适用了法人人格否认的制度。而且在否认了以后，还不是让公司背后的股东承担责任。显然，上述案例中母公司是子公司的股东，但是这里是把子公司的财产拿出来给母公司清偿债，是一个反向的操作。用清华大学的朱慈蕴老师的话来说就是反向否认，否认的是股东的人格。对这个问题的理解，我们的公司法上的规定比较大胆，甚至有人说是我们的公司法对于全球的公司法的贡献，引领了世界的潮流。但是，我想包括美国在内的英美法理念下的灵活的判例法规则都没有规定这个制度，我们应当进行反思。我们贸然确定了，是好是坏，建议同学们不要盲从，要有自己的独立思考。我的评价不是太正面，这也是一个总体的理解。
第二，20条的第3款和64条之间的衔接也不是十分清楚。究竟是有限公司仅限于滥用情形，一人公司只限于混同情形；还是一人公司既适用滥用情形又适
用混同情形，朱慈蕴老师认为应当是总则涵盖分则。但是，为何多元公司为什么不能适用混同规则，而是只适用于滥用规则，这在法理上有什么依据？国内还没有人拿出合理的解释，如果做出肯定回答的话，就会对社会有一个不好的向导。大家就会对公司法中的一人公司和多元公司的区别产生疑问，造成了对于法律的规避（就好象新公司法实施前实际上一人公司表现为多人有限公司一样。
第三，如何理解我们刚才碰到的这个案例，我查了一下。上述法院的处理办法用朱慈蕴老师的观点就是反向否认，实际上在美国的案例法中早就确认了一个母子公司之间和关联公司之间的一个规则，即实质合并原则。当母子公司之间的关系，母子公司的财产和其他要素不是很清楚、甚至混同的情形时，他们对外都附有债务，这时在处理有关的债权债务时将这样的公司作为一个公司来看待，这就是实质合并原则。我们的法律规定上，法律中的条文都不能适用，但是同样的情况已经在国外出现过了，我们是不是可以引进过来。可以通过完善立法或者高院作出进一步的解释。如果高院作出进一步的解释，是按照公司法现有的条文进行衍生解释、扩大解释，还是进行单独解释，如果进行单独解释，法理依据为何？上面是从比较法的角度来说，我们实际的做法跟国外的判例规则实际上是不谋而合的。
第四个方面，行公司法规则无法解释上述案件处理的正当性。正式表明了，现在的实践已经对新公司法提出了实实在在的挑战了。着又不能不引起我们对于新的法律规则的反思。回到刚才的一个观点，我们把国外上不能确定为成文法规则的写入法律，特别是我们拘泥于传统的大陆法的范畴，每作出判决都需要法律依据，而新的情况远远超过法律的规定。这时候，新法确定下来，但是不在此规定范围中的情况就不能得到解决，这可能比没有规则更为糟糕。
下面再从比较法的角度来看，日本实际上在上个世纪六十年代就已经碰到了。日本的第一个关于法人个否认的案件是1969年判决的，这个案件持续了几年，最后由日本的最高法院作出判决。当时判决的法官是当时鼎鼎大名的公司法专家大渔健一郎，他本身也是一位法学教授，他的判决也是一个非常严谨的学术论述。他确定了公司法人格否认起码有两种情形，一种是人格滥用，一种是人格混同。因此人格滥用和人格混同同样可以作为公司法人人格否认的依据。
最后，要对于公司法中存在的问题提出改进的意见。我认为对于公司法人格否认这么大的一个问题来讲，最高院应当拿出一个具体的意见来。但是非常可惜的是，最高院关于公司法的司法解释中并没有相关的论述。公司法最新的司法解释文本据说同样也没有关于法人格否认的规定。
二、违反公司议事规则的公司机关决议的效力
第二个案例是关于违反公司议事规则的公司机关决议的效力。 1.案情介绍
一个典型的案例是北京法院处理的案件，案情比较简单。即有位樊女士，她是公司的小股东（持有1%的股份），后来她离开了公司，按照公司的规定员工离开公司就应当退股，然而她实际上没有退股。依据形式要件，我们依据公司备