公司是“营利（社团）法人”公司法删除“社团”一词，可以推测为是由于新公司法也允许持份公司设立一人公司，把一般为两人以上的结合作为公司的特征已经很困难了。这一规定（商法第52条第2款）也被删除了。平成16年（2004年）民法修改时，也将原民法第35条第1款（“以营利为目的的社团可以依据商事公司设立的条件设立法人”）删除了。 一般认为，营利法人性是指将对外企业活动所得利益在内部成员之间进行分配。公司法规定了股东的盈余金分配权和剩余财产分配权（公司法第105条第1款第1项、第2项），并规定“不赋予股东全部（上述）权利的章程条款无效”（公司法第105条第2款）。
问题在于，对公司法第105条如何理解，以及其与“营利法人性”的传统解释是否一致？例如，不赋予股东“全部的”盈余金分配权和剩余财产分配权的章程条款无效。那么相反的，向股东以外的人分配大部分盈余金等章程条款（例如“将每事业年度盈余金的80％捐赠给社会事业”等）是否有效呢？如果有效的话，该条是否与“营利法人性”的迄今为止的一般理解一致呢？［日］江头宪治郎：《股份公司·有限公司法》（第4版），有斐阁2005年版，第550页注③。
三、法典体系的重组
公司法进行了根本性的体系重组，使法典逻辑性强、容易理解。对于这一点，可以给予一定评价。
（一）以非公开公司为基础
新公司法将非公开公司作为基础，而将上市公司等作为例外进行构建。对于这一变化，主要从事公开公司业务的实务家可能需要付出不少努力才能适应。例如，“募集股份的发行等”中，首先规定了募集事项为股东大会的特别决议事项（公司法第199条第2款、第309条第2款第5项），公开公司中由董事会决议进行的内容，在其特别规则中加以规定（公司法第201条第1款）。另外，股东按持股比例增资时，非公开公司除章程有特别规定外，须经股东大会特别决议通过（公司法第202条第3款）。公开公司中一部分类别的股份限制转让，募集该股份时，除章程有特别规定外，需要该类别股股东大会决议通过（公司法第199条第4款）。总之，发行募集股份等时，除章程有特别规定外，适用原有限公司的规则。
（二）不发行股票为原则
另一个必须认识到的公司法的基础是，原则上不发行股票。即如果章程没有特别规定，不得发行股票（公司法第214条）。 关于股份出质的效果，公司法规定股份质押的物上代位效力及于盈余金的分配（公司法第151条第8项），这一点与简易质押联系起来，感觉比较怪异。东京高裁判昭和56·3·30高民集第34卷第1号第11页的判决认为，简易质押的物上代位效力不及于股利分配请求权。可能是考虑到登记质押是原则（第147条第1款），发行股票的简易质押的形式是例外简易质押（第147条第2款），所以作出这样的规定。 四、实质性修改
公司法出现了许多“纲要”中没有的实质性修改。这些修改应该是由法务省和内阁法制局共同决定的，但十分希望负责立法官员能够写出较为详细的修改理由的解释。就前述一、二中所讨论的问题，笔者推测主要有以下几点。 （一）类别股份
关于前述类别股份相关的实质性修改的理由，大家都认为可能是为了实施敌意收购的防御对策的便利。公司法法案在提交国会之前的自民党法案审查阶段中，为了给公司一定的时间来防御外资收购的威胁，规定重组行为对价灵活化的规定部分的实施时间（公司法第749条第1款第2项第3～5号）比其他部分晚一年（附则第4款），类别股份的规定，是否表示法案内容本身也在法案制定的最终阶段进行了修改呢？
（二）盈余金的违法分红等与公司债权人的救济
对原商法第290条第2款更改为公司法第463条第2款的修改，确实是由于原商法第290条第2款规定有不完善之处。如果公司债权人向受领股东请求其向公司返还财产，即类似股东代表诉讼的第三人诉讼，但却没有设置类似股东代表诉讼的程序性规定。
与此相对，公司法第463条第2款的规定使人一眼就能想到债权人代位权（民法第423条）。公司法不设置专门的程序性规定可能是考虑到其与债权人代位权相同的结果。而从内部看，可以说是不想制定复杂的程序性规定。虽然，将盈余金的违法分红等的救济这一团体性的法律关系按照债权人代位权来处理是否妥当还存在疑问，但是，如果设置程序性规定，应以什么样的案件为对象设置什么样的规定呢？这是一个大难题，可能没有办法解决。
公司法制定的过程和概要 相泽哲*
一、序言
《公司法》以及与《伴随公司法施行的相关法律的整备等的法律》（以下简称“整备法①”），于平成17年（2005年）6月29日在第162次国会上通过。 《公司法》为了实现公司法制现代化，不仅对与公司法制相关的各种制度进行修改，而且对现行商法第2编，有限公司法、关于股份公司的监查等的商法特例的法律（以下简称“商法特例法”）等各项规定，将（原来）用片假名、文言体表达的内容都改用平假名、口语体来表达，并重新编纂为一部法典。另外，整备法则是伴随着公司法施行、有限公司法等废止，对商法等相关法律所涉及的规定的完善。
*日本法务省大臣官房参事官。 ①日本在制定修改一部法律的同时，同时对伴随该法律实施的其他所有相关法律法规的有关规定，统一进行修改调整，日语称之为“整备法”。日语“整备”一词一般翻译为“完善”，但“整备法”一词，鉴于其独特性，本稿不予翻译，保留原文。——译者注为实现公司法制现代化而进行的实质性修改的主要内容有：股份公司制度和有限公司制度的统合，最低资本金制度的修改，对重组行为的相关规制的修改，股份、新股预约权、公司债制度的改善，股东利益返还方法的修改，董事责任的规定的修改，股东代表诉讼制度的合理化，对大公司构建内部治理体系的基本方针决定的义务化，会计参与制度的创设，会计监查人的任意设置范围的扩大，合同公司制度的创设等。因为修改的内容涉及整个公司法制，而且是多方面的大修改，势必会对公司实务产生极大的影响。
本文将涉及此次公司法制定的经过及其概要。另外，关于文中意见所涉部分，当然为笔者的个人见解。 二、制定的经过
《公司法草案》以及《伴随公司法施行的相关法律的整备等的法律草案》，经过平成17年3月18日的内阁会议决定，于同月22日向国会提交（内阁法第81号及第82号）。该公司法案是以同年2月9日召开的法制审议会（会长——岛居淳子，成城大学法学部教授）第144次会议通过的“关于公司法制现代化的纲要”为蓝本，在加入了在该会议上通过的“关于特别清算等的修改纲要”法制审议会破产法部会（部会长——竹下守夫，骏河台大学校长）从平成8年（1996年）10月就开始了破产法制整体的调查审议工作，并于平成11年（1999年）制定了民事再生法，平成12年（2000年）完成了民事再生法等的部分修改，平成14年（2002年）制定了新公司更生法，平成16年（2004年）制定了新破产法。特别清算和公司整顿的修改在原商法中只适用于股份公司，因此，应与公司法制现代化同步得以完成草案，立法工作自平成15年（2003年）12月开始进行。的内容之后，由法务省的事务当局进行编写工作。 （一）法制审议会上的讨论 近年来，为适应日本经济局势的激烈变化等，公司法制进行了多次反复的修改。修改前商法于明治32年（1899年）、有限公司法于昭和13年（1938年）制定，这些法律中仍然都使用片假名和文言体表达，而现在这些用语很多都基本上不再使用了。因此，以前就有意见提出，对这些法律，应该为了便于使用者理解而改为使用平假名的口语体表达方式。而且，还有人指出，改正前的商法第2编中规定了无限公司、两合公司及股份公司三种公司类型，关于有限公司则有别于这三种而另以一部单行法——有限公司法来予以规定，除此之外，商法特例法还分别对大规模和小规模的股份公司作了商法的特例规定，这些规定对使用者来说很难理解。进而，如前所述，关于公司法制，近年来，反复进行了包括短时间的议员立法等多次的修改，而为谋求全体的整合性，实现更适应现代社会的修订，有必要进行体系性的全面修改，这样的一种呼声愈加强烈。
在这种背景下，平成14年（2002年）2月13日的法制审议会第136次会议，对于审议会进行了关于公司法制现代化的咨询（在实现公司法制有关的商法、有限公司法等的现代化时应注意的事项问题上，希望给予高见）（咨问第56号），并且作为开展调查审议的部门，设置了公司法（现代化关系）部会（部会长——江头宪治郎，东京大学教授）。该部会从同年9月起开始进行具体的审议，主要是反复组织对有关实质性修改的讨论的审议，平成15年（2003年）10月将其中期成果整理归纳为“关于公司法制现代化的纲要试案”。关于该“纲要试案”，由作为事务局的法务省民事局参事官室实施了向公众征求意见的程序，面向社会各界征集意见，根据由此征集的多数意见，由该部会再投入更多精力、多次审议之后，最终在平成16年（2004年）12月8日召开的该部会第32次会议上汇总为“关于公司法制现代化的纲要试案”。前述法制审议会第144次会议上，该“纲要试案”进行了审议，其内容全文得到通过，并作为“纲要”向法务大臣进行报告。
（二）至提交国会的过程
关于公司法制现代化，自前述的“纲要试案”归纳以后，自由民主党方面，在政务调查会的法务部会下设置的“商法小委员会”（委员长——塩崎恭久，众议院议员），与法制审议会的调查审议并行，全力推进其讨论。在该委员会的讨论接近尾声的平成17年（2005年）2月以后，该委员会主要就实现合并等对价灵活化的是非问题产生了较大的争论。对合并等的对价灵活化的修改，本来就是顺应了国内外实务界的强烈期望，将其作为公司法制现代化的中心论点之一而进行
讨论研究的，可是从平成16年下半年起，日本经济界的一部分（观点）认为，主要由于合并等对价灵活化而导致出现所谓三角合并的可能，从而提高了外资对日投资的意愿，进一步使得日本股份的敌意收购得到增加的担忧更加强烈，而不巧又受到活力门（Live Door）收购日本放送股份事件的影响，即使是该委员会方面，主张对该修改本身持慎重论的意见也逐渐突出了。
另外，在该委员会讨论的基础之上，同时也顾及到针对合并对价灵活化修改的慎重论，不管各股份公司的决算期如何，为了确保各股份公司有机会能在公司法实施后的第一个定期股东大会上修改章程以制定企业收购防御对策，自由民主党政务调查会法务部会以该修改部分的实施时间比其他部分迟一年为条件，同意了政府向国会提交公司法草案。自由民主党政务调查会法务部会于平成17年3月11日作出了如下决定：
“本部会同意提交《公司法草案》以及《伴随公司法施行的相关法律的整备等的法律草案》之际，作出以下决议。 公司实施时，为了确保各股份公司有机会能在定期股东大会上修改章程以制定企业防御对策，政府应当将合并对价灵活化的相关部分比其他部分晚一年实施。”
（三）国会审议
平成17年4月7日，众议院本会议就提交到国会的《公司法草案》以及《伴随公司法施行的相关法律的整备等的法律草案》进行了主旨说明以及质询。之后，上述两草案被交由众议院法务委员会，8日后，该委员会就草案宗旨进行了说明。4月15日、19日，委员会就草案进行了质询，20日，听取了6名参考人（江头宪治郎，东京大学大学院法学政治学研究科教授；上村达男，早稻田大学法学部、大学院法务研究科教授；内藤良祐，日本律师联合会司法制度调查会商事经济部会副部会长；滨边阳一郎，早稻田大学大学院法务研究科教授、律师；久保利英，明日比谷Park法律事务所代表合伙人；村上世彰，股份公司M&A咨询代表董事）的意见，并进行了质询。其后，又在法务委员会、财务金融委员会以及经济产业委员会的联合审查会上进行了质询，法务委员会又在4月26日、5月10日和13日进行了质询。5月17日，委员会进行了最后一次质询后，根据自由民主党、民主党、无党派团体以及公明党的共同提案对修改草案进行了部分修改，全体一致通过后，又提交同日的本会议，经多数同意后，将草案提交了参议院。
在众议院的审议中，主要就相似商号的规制、股份公司和有限公司的一体化、既存有限公司的处理、最低资本金规制、现物出资与事后设立的规制、自己股份的市场出售、股东大会的召集地、董事任期·消极事由·责任、会计参与制度、合同公司、合并等对价灵活化、股东代表诉讼、敌意收购的防御对策等问题，围绕主要论点进行了广泛的讨论，并进行了质询。
并且，众议院法务委员会在通过这两部草案的同时，提出了共计13项的附带决议。①
①众议院法务委员会的附带决议内容如下——“公司法草案附带决议”。政府在实施本法时，应当特别注意以下事项。
一、鉴于公司在我国经济社会中所发挥的重要作用，本法从便利使用者，提高经营的机动性及灵活性，确保经营健全性等的观点出发，对公司相关制度进行了根本性、体系性的探讨，充分考虑了满足企业各种需求的可能性，并使各公司能
根据其实际情况选择适当的管理运营方式，从彻底了解本法内容开始，采取适当的措施。
二、对于股东大会召集地相关规定的变更，鉴于股东大会是行使股东权的重要机关，为了防止任意决定召集地而损害股东便利性的行为，关于股东大会召集通知的记载事项的方法等采取适当的措施。
三、随着把董事对公司责任的归责原则修改为过错责任，从为了防止公司财产的流失，以及保护股东和公司债权人的角度，为确保公司内部公司治理的健全，在努力使其彻底被认识的同时，根据今后的状况，有必要对董事对公司责任的规定进行探讨。
四、对于允许选任被宣告破产尚未复权的人为董事这一点，其目的是为了给予这些人再一次经济复兴的机会，为使这一目的能够得到充分理解，努力使其主旨得到彻底认识。 五、作为股东对董事的直接监督机能，鉴于履行定期改选董事的程序的重要性，需要在考虑今后的实务运用情况的基础上，根据必要，对于董事任期进行再探讨。 六、对于附否决权股份等有可能被经营者为自我保护而滥用类别股的发行，需要根据实际情况，在必要的时候，对包括限制这些股份的发行等法律措施，进行探讨。 参议院于5月18日的正式会议上就两部法案进行了宗旨说明和质询，后将其交由法务委员会，从19日起该委员会对法案进行了质询。6月7日，委员会邀请了5名参考人（神田秀树，东京大学大学院法学政治学研究科教授；益田哲生，日本律师联合会副会长、律师；太田洋并，律师；坂本孝，司税理士、美国注册会计师；成宫治，全国中小企业团体中央会专务理事），听取了他们的意见，并进行了质询。同月9日上午，法务委员会、财务金融委员会以及经济产业委员会的联合审查会进行了质询，同日下午法务委员会进行了质询。之后，同月14日、16日、23日法务委员会再次进行了质询， 6月28日在该委员会上的最终质询结束后，这两部法案经多数同意通过，同月29日的正式会议上以多数赞成通过成立。
参议院的审议工作主要在拟似外国公司相关的问题上花费了较多
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七、对于敌意收购防御对策的导入或发动，为预防经营者在防御对策上为自保而设定过度的内容，因此，必须对此尽早提出具体的方针对策，例如，让股东介入对策制定的过程中等。
八、随着企业重组的自由化以及放松管制，在企业集团和母子公司等利用企业结合开展事业活动的过程中，为了防止危害公司股东和其他利益相关人的行为出现，除了充实信息披露制度之外，也要对母子公司相关的董事的责任形式等的所谓的企业结合法制，进行探讨。
九、股东代表诉讼制度，是为了确保股东全体利益和维持公司遵守法规章程，在此次修改的基础上，为了更加充分发扬这一宗旨，密切关注该制度的运用情况，如有必要，就当事人适格等问题进行进一步探讨和完善。 十、对于相似商号规制的废除，应当注意实际情况，如有必要，探讨对应措施，如创设针对既有商号的简易救济制度等。 十一、对于公司设立时的资本额规制的废除，应当注意防范企业家道德的蜕变，皮包公司的滥设，公司设立后流动资金的不足等问题，必要时，探讨对应措施。 十二、对于会计参与制度的创设，其宗旨主要是设立会计参与这一任意机关来