3、以国籍和以住所为连结点并存的阶段
4、国籍、住所和惯常居所混合适用的阶段20中 （二）采用住所地法的理由与缺陷：
理由：1、住所地与当事人有更为密切的联系。
2、接受移民的国家采用住所地法可扩大法律的适用范围。 3、不受准据法所属国家结构性质的限制。 缺陷：1、当事人选择住所的主观意向很难断定。
2、各国关于住所的规定差异较大，容易产生冲突。 3、容易出现法律规避的现象。 （三）采用本国法的理由与缺陷： 理由：
1、向外移民的国家可扩大本国法的适用范围。 2、本国法具有永久固定性、稳定性和易确定性。 缺陷：
1、本国法难以对移民国外的国民实施管辖控制。
2、只有准据法所属国为单一法域国家时，以国籍为连结点才有意义。 3、本国法有时与当事人并无密切的联系。 （四）惯常居所成为属人法主要连结点
——以惯常居所为主，以国籍和住所为辅确定属人法的方法是属人法国际统一化的方向。 公约对惯常居所的采用。
——惯常居所克服了国籍与住所的缺陷。 主要强调居住事实。《继承公约》5年 亚洲公民在欧洲工作，适用本国法麻烦。 ——惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切 联系原则。 总论部分思考题
第四章 冲突规范的运用
? 第一节 识别 ? 第二节 反致 ? 第三节 公共秩序 ? 第四节 法律规避
? 第五节 外国法内容的确定
第一节 识别
一、识别的概念
? 识别（Qualification/Classification）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
?例1：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题 ?例2：野生动物是动产还是不动产（奥地利） 二、识别的产生
? 德国的卡恩1891年提出：“隐存的冲突” ? 法国的巴丁1897年提出：“识别冲突” ?——产生原因
?1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。 ?2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。普拉扬诉柯柏案
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?例如：时效问题。实体法（德、法）程序法（英） 三、识别的依据 ?（一）法院地法说
? ——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 ?理由：
? 冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。 ?反对观点：
? 法院地法中无相应的法律制度就无法识别。 （二）准据法说
识别应依适用于争议问题的准据法进行。 ?反对观点：
? 识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？ ?——1974年《阿根廷国际私法》（草案） ? “本条例的用语依准据法解释。准据法是指
?依有关规则其法律被指定适用的国家的私法。如
?依指定适用的私法不能获致合理的解决，则依阿根廷私法解释。连结点须依后者解释。” 案例：1954年马尔多纳多（Maldonado）遗产案
?——M为住所在西班牙的西班牙人，未留遗嘱死亡，在英国留有26000英镑的财产。M没有继承人，西班牙政府作为最后继承人要求继承。 ? “动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。” ?——按西班牙法（准据法），该财产为遗产由政府继承。 ?——按英国法（法院地法），该财产为无主财产，归英国国家所有。
?——英国法院按西班牙法识别为遗产，判决该项财产归西班牙政府所有。
?（三）分析法说与比较法说
? ——识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行。 ?（四）个案识别说
? ——根据案件的具体情况来决定识别的依据。 ?（五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据
? ——初级识别依法院地法进行，二级识别依准据法进行。
?——《示范法》第9条：
“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。” ?——《民法典专家建议稿》第9条： ?—— 《民法典室内稿》第5条：
? “国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”
第二节 反致
? 一、反致（remission、renvoi）的概念
?狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致） ?广义的反致：直接反致、转致、间接反致。 ? 1、直接反致
? 对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的
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冲突规范规定适用甲国法律，结果甲国法院按此规定适用了甲国的实体法。
例如：关于一个住所在法国的英国人的行为能力问题在法国涉诉。 ?法国：人之行为能力适用当事人本国法。 ?英国：人之行为能力适用当事人住所地法。
? 甲国 乙国
?一个住所在日本的中华人民共和国共和国公民，未留遗嘱而死亡，在中国留有动产，为此遗产继承而在日本涉诉。 ?《日本法例》：继承适用被继承人本国法。
?《民法通则》１４９：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律。 ?日本在继承事项上接收反致。 ?？本案的准据法会如何确定？
? 2、转致（transmission） ? （法国称“二级反致”）
? 对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法律，结果甲国法院根据这一规定适用了丙国的实体法。
例如：德国法院审理一起定居在法国的 中国公民的民事行为能力案件。
? 德国：自然人行为能力依其本国法。
? 中国：定居国外的中国公民的行为能力可以适 ? 用定居国法律。 ? 甲国 乙国 丙国
? 3、间接反致（indirect remission）
? 对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，丙国的冲突规范又指定适用甲国法，结果甲国法院最后适用了自己的实体法。
例如：一个住所在中国的秘鲁人死于中国，在日 本留有不动产，在日本就不动产继承涉诉。 ?日本：继承适用死者的本国法。 ?秘鲁：继承适用死者的最后住所地法 ?中国：不动产继承适用不动产所在地法 4、双重反致（外国法院说 Double Renvoi）
? 是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。
? 如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。 ? 如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。 1930年艾斯立案 二、反致产生的条件
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? 1、有关国家对同一民事关系的法律适用作出了不同的规定或进行了不同的解释。 ?——对冲突规范中的连结点规定不同。 ?——对连结点的涵义存在不同的解释。
? 如：住所 法律上的住所、事实上的住所。 ? 2、法院地国认为冲突规范对外国法的指定既包 括实体法也包括冲突法，并且只适用其中的冲突法。
? 3、有关国家根据各自的冲突规范都放弃适用自己国家的法律。 三、关于反致的理论争议
? 赞成反致 反对反致
?扩大本国法的适用范围。 规定适用外国法是认为外国法与该民事关系联系更密切 ?保证判决结果一致。 符合自己国家的主权。
?符合尊重他国主权原则。 都采用反致不可能取得判决结果的一致 陷入不可解脱的循环。 ?冲突法与实体法不可分。 ?增加法律选择的灵活性。
四、各国的立法与实践
? ——在身份、行为能力、婚姻、继承等方面采用反致或转致。 ?理由：1、避免外国法的适用
? 2、功能－－增加法律适用的灵活性。 ? 3、争取法官的自由裁量权。 ?——在合同关系方面不采用反致。 ?理由：1、灵活性规则的应用
? 2、使用反致会背离当事人的意思自治。
?对于不动产的法定继承，甲国规定应依死者本国法，乙国规定应依死者最后住所地法，丙国规定应依不动产所在地法。且甲乙两国均认为自己的冲突法指引的外国法包括外国冲突法。设乙国公民死于丙国的最后住所，在甲国留下一笔不动产，为继承此不动产，乙国公民的妻子在甲国提出继承不动产请求，甲国法院最后决定依丙国冲突法指定作为不动产所在地法的甲国继承法判决了案件，这种情况构成了 ?
第三节 公共秩序 一、公共秩序的概念和作用
? 法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度。 ? 狭义的理解：仅包括对外国法否定 ?广义的理解：对外国法的否定
? 对内国法的肯定（直接适用） ? 作用在于排除外国法的适用。
?《民法通则》第7条：
?“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”。
?一般认为公共秩序涵纳含义： ?1、排除外国法的适用；
?2、直接适用法院国的强制性规则；——直接适用的法； ?3、承认执行方面的公共秩序。
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二、公共秩序的立法模式 ? 1、间接限制外国法的适用
? 明确规定某些国内法规范是直接适用的。
? 法国民法典》第三条第一款： “有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国的居民均有强行力。”
? 意大利民法典》第11条： “关于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于王国领土内之人，皆应适用。”
2、直接限制外国法的适用
? 明确规定外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触则不予适用。
?《法国民法典》第六条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”
?《德国民法施行法》第30条： “外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”
?3、合并限制外国法适用的立法模式
三、各国关于公共秩序的理论与实践 ?理论：外国法适用限制例外说－－德 外国法适用限制原则说－－法、比、瑞士 ?实践：——英美法系（较少采用）
? 英国：用于合同案件与身份件。 ? ——大陆法系 ? ——前苏联东欧
? ——日本：公共秩序是例外规定。 ? 小结：
?1、公共秩序制度是各国承认和采用的国际私法制度，其作用在于排除和限制外国法的适用。 ?2、公共秩序是一个富于弹性的条款，何谓公共秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益来 解释。（见下页案例）
?3、公共秩序制度不能滥用，否则会构成对国际私法的否定。 贺尔泽诉德国帝国铁路局案：
?——贺是德国公民，犹太血统，任公司总管。
?——1933年，根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务，贺被解职。 ?——由于铁路局在纽约数家银行有存款帐户，贺到纽约州法院起诉。 ?——雇佣合同在德国订立和履行，应适用德国法。
?——法院认为德国法的规定违背美国的公共秩序不应予以适用。 四、运用公共秩序保留制度的几个问题 ?1、什么情况下可以排除外国法的适用？ ? ——外国法的内容违反本国的公共秩序。 ? ——外国法的适用违反本国的公共秩序。
?2、依据条约中的冲突规范适用外国法时，可否以公共秩序排除适用？ ? 按《公约》的规定。“适用明显违反”--88继承 ?《公约》未规定，是否可以存在争议。
?3、排除外国法后是否只能以法院地法替代？ 究竟何为违反公共秩序？
?法院认定的案件事实表明，达斌公司和泰坦船务公司恶意串通，共同伪造虚假的装运提单以及其他各种单证，意图骗取买方海南省木材公司货款。合同规定使用的信用证付款方式是一种单证交易，银行只需从表面上审查卖方所提供的单证符合信用证的规定，不必审核这些单证的
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