真实性，即应向卖方预付货款。本案中银行并无过错。然而这样一来就可能会造成买方的损失。因此法院根据公共秩序保留制度排除了关于跟单信用证的国际惯例的适用，而根据我国法律冻结了信用证项下的货款。
?我国公共秩序保留制度的一大特点是不仅可以排除外国法律的适用，也可以排除国际惯例的适用。但是《民法通则》关于适用国际惯例的规定只是“可以适用”，言下只意是法院也可以不予适用。这就是说法院在是否适用国际惯例的问题上可以自由裁量，并非必须根据公共秩序保留制度予以排除。
?另外，国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》中明确规定了“欺诈例外”的规则。根据这项规则，如果卖方提供的单证系伪造、欺诈性质，即使单证表面完全相符，买方仍可通过法律程序实现拒付。只要买方能够证明卖方亲自或参与了欺诈，买方均可申请法院冻结信用证项下货款。也就是说，根据《跟单信用证统一惯例》，买方也可以实现冻结信用证项下货款的目的。法院没有必要通过公共秩序保留制度排除国际惯例的适用，然后依据我国国内法实现依照国际惯例本可以实现的目的。
?公共秩序保留制度的一个重要特点是它的不确定性。适当发挥法官的自由裁量权对于正确运用这一制度至关紧要。然而这种不确定性在实践中却往往导致了对公共秩序保留制度的滥用。本案判决就属于这种情况，法院在不必须使用公共秩序保留制度的场合予以了运用。
?思考：
?1、运用公共秩序保留制度的正确标准是什么？
?2、公共秩序保留在涉外案件的处理过程中可以运用在那些环节？
?王钰，杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不准离婚，夫妻二人就按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。 ?王钰，杨洁敏案
?世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？
? A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用
? B.在英美普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策” ? C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定
? D.我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念 第四节 法律规避 ? 一、概念与构成条件
? 法律规避（evasion of law）是指当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
1985年法国最高法院的判决：
?——当事人为规避不动产所在地法国法关于应保留子女应继份的规定。
?——将不动产让与自己拥有2/3股份的美国公司，同时保留不动产的收益权和处置权，这些股 票又被交给一美国信托公司。
?——不动产物权转变为动产物权。 ?——判决构成法律规避。 构成条件：
?1、当事人规避某种法律必须出于故意。
21
?2、当事人规避法律是通过故意改变或制造连结点来实现的。即对冲突规则的有意利用。 ?3、当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。 ?4、法律规避必须是既遂的。
二、法律规避的范围
? ——法律规避仅指规避本国强行法。
? “当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。” ? ——法律规避既包括规避本国强行法也包括规避外国强行法。
? “在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是无效的，即使该契约依缔约地法是有效的。”1207条 ? “在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的”1208条 三、法律规避的效力
?——法律规避是有效行为。
?理由：冲突规范为法律规避提供了可能。 ?——法律规避是无效行为。
?理由：“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrompit） ?（1）仅规定规避内国法无效。 ?（2）凡属法律规避均属无效。
?《民法通则解释》第194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的的效力。”
四、法律规避在国际私法中的地位 ? 两种观点：
?——法律规避是公共秩序保留制度的一部分。
? 都是维护法院地法的强行性，捍卫本国公共秩序的手段。 ?——法律规避是一个独立的问题。
? 因公共秩序不适用外国法，是因适用外国法与内国公共秩序相抵触。因法律规避不适用外国法，是因当事人的欺诈行为。 法律规避与公共秩序保留的区别 法律规避与公共秩序保留的区别 第五节 外国法内容的确定
?一、含义及产生原因 华夏海运公司案
? 又称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 ? ——原因：
?1、由于各国法律规定不同，法官不可能通晓世界各国的法律。 ?2、西方国家在诉讼法上把法律与事实截然分开，对适用法律与证明事实分别采用不同的程序。 二、外国法的查明方法
?1、把外国法看成事实，由当事人主张和证明。 ? ——英美普通法系国家的作法 ? 英国：一个特殊种类的事实问题。
? 1981年以前由陪审团决定，现由法官决定。 ? 外国法必须由专家的证据来证明。
? 专家：外国法官、开业律师（有资格开业即可）、任何由于其职业或工作已获得外国法律知 识的人，如总督、大使、领事、公证人等。
? 英国法院载有外国法内容的判决可作为证据。
?2、把外国法律看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。 （法国） ?3、把外国法看作法律，原则上由法官负责查明， 必要时也可要求当事人予以协助。
22
? ——德国、奥地利、瑞士。
? 辅助方法：当事人的合作、专家的意见。 ?4、把外国法看作法律，由法官依职权查明。 ? ——意大利
三、无法查明外国法的解决方法
?1、依法院地法取代应该适用的外国法。
? ——直接适用（波兰、奥地利、瑞士） ? ——类推适用（英国、美国） ?2、驳回当事人的诉讼请求。
? （德国、美国对非普通法系国家） ? 实践中的两种作法：
?1、适用与外国法相似或类似的法律。德日判例 ?2、适用一般法理。日本判例 四、外国法的错误适用
?（一）适用内国冲突规范的错误 ? ——可以上诉 ?（二）适用外国法本身的错误
? 对外国法的条款或内容作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决。 ? ——不允许上诉。（法国、德国、瑞士） ? ——允许上诉。（意大利、奥地利、英美） ?
外国法错误适用的救济 五、中国关于外国法的查明 ?缺陷？完善？
?《民法通则解释》第193条：
? “对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”
?.中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此，关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是正确的？
?A.可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 ?B.只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 ?C.王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 ?D.经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判 案例一：
一份租赁协议约定的准据法是新加坡法律。因为不能提供而受到阻碍。 （1）当事人不能提供新加坡法律的内容；
（2）请求新加坡驻华使馆代为调查、协助提供相关的新加坡法律的内容。数月后，法院收到使馆的回函，称：新加坡是判例法国家，不可能回答哪条法律可以适用，因为这些问题没有指明与哪些法规和案件有关。
（3）中国专家对新加坡法律知之甚少。 中国适用外国法的情况
?1978年—1999年：62件涉外民商事案件
23
?——适用中国法律（含国际惯例）占91.9%，适用外国法律占6.5%。 ?——适用正确90.9%，适用错误9.3%。
?问题：法院或一方当事人委托外国律师行出具法律意见书是否符合我国关于外国法查明的规定？
2001年适用法律统计（47件） 适用中国法律百分之八十七 2002、2003均为百分之八十八 2004年（50件）
适用中国法律百分之九十四
第五章 冲突规范与准据法
第一节 冲突规范的结构和类型 第二节 系属公式与连结点 第三节 准据法及其确定 第一节 冲突规范的结构和类型 一 、概述
１、冲突规范（conflict rules）
又称法律适用规范、法律选择规范、 国际私法规则，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。
“不动产的所有权，适用不动产所在地法律” “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律” ?２、冲突规范的特点
1)、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。 2)、冲突规范是法律选择规范≠诉讼法规范。 3)、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。 4)、冲突规范结构≠一般法律规范结构。
总之－－既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。 二、冲突规范的结构
冲突规范在结构上由范围和系属（准据法）两个部分组成。 范围：是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。 系属：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
三、冲突规范的类型
——根据系属的不同，冲突规范分为四种类型： （一）单边冲突规范
系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。
《中华人民共和国合同法》第126条“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、
中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。 （二）双边冲突规范
双边冲突规范的系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。 例如：“合同方式适用合同缔结地法” 双边冲突规范是最常用的冲突规范。 （三）选择型冲突规范
24
选择型冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。 1、无条件的选择型冲突规范
“夫妻财产契约之缔结，关于其方式，或依缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人 各自之本国法，或依婚姻继续中夫妻各自之本国法，均为有效。”
?《瑞士联邦国际私法》122条：有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。
2、有条件的选择型冲突规范 ——选择有主次先后之分。 例如：《日本法例》第20条 “亲子间的关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法。” （四）重叠型冲突规范
重叠型冲突规范的系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。
“离婚之请求，非依夫妻之本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。” ★ 分析《民法通则》第八章中所规定的 冲突规范的种类。
冲突规范的概念、结构和类型
? 李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，同时拥有乙国的法定住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款，在乙国有别墅一套。
? 乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某遗产发生争议，并诉诸中国法院。 ?关于本案的法律适用该如何进行？ 第二节 系属公式与连结点
一、系属公式（准据法的表述公式）
双边冲突规范的一些系属被称为系属公式，也叫冲突原则。这些系属已成为固定的系属，适用于解决同类性质法律关系的冲突问题。比较常见的有： （一）属人法（lex personalis）
指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点 的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、 婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
属人法：本国法（大陆法系）和住所地法（英美法系）
（二）物之所在地法(lex rei sitae ; lex situs)
指作为民事关系客体的物的所在地的国家的 法律。一般用来解决物权关系的法律冲突问题。 （三）行为地法(lex loci actus)
指作出某种民事法律行为时的所在地法律。 一般用来解决与行为有关的法律冲突问题。
主要包括合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法、立遗嘱地法等。
（四）法院地法(lex fori)
指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要解决涉外民事诉讼程序方面的问题。 法院地法一般在下列情况下采用： 1、涉外民事案件中诉讼程序方面的问题。 2、识别问题
3、当冲突规范援引的外国法违反法院地国的公
25