4、定金 定金概念 定金合同 金额限制 法律后果 一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式 形式要求 应当书面，要式合同 生效要求 定金实际交付；实践合同（不是诺成合同） 当事人约定；不得超过主合同标的额的20% 如约履行 定金返还或抵作价款 定金罚则 支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方，双倍返还 适用规制 当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用 1.7.4建设工程施工常见的保证种类
1、施工投标保证金
可以是现金或现金支票、银行保函、银行汇票或保兑支票（种类：现金or银行信用）（性质：保证、财产质押、权利质押）
2、施工合同履约保证金一般是银行或者担保公司向招标人出具保函或者保证书 3、工程款支付担保 通常以银行保函方式
1.8建设工程保险制度（1080P39-44）
1.8.1保险与保险索赔的规定 1、保险概述 保险 受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度。具有不确定的危险导致损失是前提 当事人 关系人 保险人：保险公司，收取保费、出险赔偿 投保人：与保险人订立保险合同，支付保费的义务人 被保险人：其人身或者财产受到保险保障的人；投保人可以作为被保险人 受益人：被保险人或投保人指定享有保险金请求权的人（只在人身险有） 以财产以及有关利益为保险标的，有财险和责任险两类；保险合同财产 转让须经保险人同意；标的危险程度增加，应及时通知保险人 保险 例如：建筑工程一切险、安装工程一切险 人身 以人的身体和寿命为保险标的； 保险 例如：建筑意外伤害险 保险 合同 类别 财产险是补偿性的，不能获益；生命健康无价，人身险多买多赔
2、保险索赔 投保人进行索赔须提供必要的有效的证明 投保人应当及时提出保险索赔 计算损失大小 索赔证据一般包括：保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告以及保单中规定的文件 按照全损或者部分损失索赔； 多个保险人承保，按照比例索赔 1.8.2建设工程保险的主要种类和投保权益（三版新增）
主要险种包括：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任险、工程监理责任险等
1、建筑工程一切险（及第三者责任险） 投保人 被保险人 保险责任范围 除外责任 第三者责任险 赔偿金额 保险期限 被保险人 保险责任范围 除外责任 第三者责任险 保险期限 《建设工程施工合同（示范文本）》中规定，发包人办理 1业主或工程所有人2承包商或分包商3技术顾问 自然事件 各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象 意外事故 不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸 1设计错误2自然损耗3材料缺陷或工艺不善4机械设备自损5正常维保6单据文档包装物料7盘点短缺8已有交通运输工具险9保前损失10已验收或交付 1与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失 2由此支付的诉讼费以及保险人同意支付的相关费用 由法院或政府部门的裁决被保险人应偿付的金额；单次、累计不超限 起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书 同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日 一般为安装工程的施工单位 同上 基本同上，差异处详见P42 同上 起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书 同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日 一般应包括一个试车考核期，不超过保单列明期限，一般不超过三个月 2、安装工程一切险（及第三者责任险） 3、建筑意外伤害险
详见后文建设工程安全生产法律制度——施工现场安全防护制度——办理意外伤害保险的规定。
4、保险经纪人和保险代理人
保险代理人：根据保险人的委托，向保险人收取佣金，推销保险产品。 保险经纪人：基于投保人的利益，提供保险中介服务，选择有利保险产品。
1.9建设工程法律责任制度（1090P44-47）
1.9.1法律责任的基本种类和特征
法律责任的种类：违宪、刑事、民事、行政、国家赔偿责任
法律责任的特征：1违反法定义务2承担不利后果3按程序认定和追究4由国家强制力保障
1.9.2建设工程民事责任的种类及承担方式 1、民事责任的种类——违约和侵权
○1侵权违反法定义务；违约违反约定义务 ○2侵权侵犯的是绝对权；违约侵犯的相对权
○3侵权的法律责任包括财产责任和非财产责任；违约的法律责任仅限于财产责任 归责原则：
侵权一般适用过错原则（主观过错、侵害行为、造成损失、因果关系） 违约是无过错原则（违反约定，不问主观过错，只要违约就需承担责任） 注意：
某一行为可能构成侵权违约的竞合（如：伪劣产品导致人身损伤）；诉讼时择一
2、民事责任的承担方式 1停止侵害 2排除妨碍 3消除危险 4返还财产 5恢复原状 6修理、重作、更换 7赔偿损失 8支付违约金 9消除影响、恢复名誉 10赔礼道歉 可以单独或合并适用；另外，法院在审理民事案件时可以：训诫、责令具结悔过、收缴财物和非法所得、罚款、拘留（如：扰乱法庭） 3、建设工程民事责任的主要承担方式 返还财产 修理 赔偿损失 支付违约金 合同无效或被撤销后，应当返回。一般采取“折价返还”的方式 折价标准可以1参照无效合同中的约定2根据当地市场价格、定额量 质量不合格或竣工验收不合格 多因违约而承担，既可以由法定，也可以由合同约定 违约方按照合同约定或者法定（即赔偿损失）向对方支付一定金额 1.9.3建设工程行政责任的种类和承担方式 1、行政处罚 概念 其他组织实施的制裁（违法未犯罪） 1警告 2罚款 3没收 4责令停产、停业 5暂扣、吊销证照 6行政拘留 7其他 1法律（狭义） 2行政法规 3地方性法规 4部门规章 5地方政府规章 国家行政机关或有权组织，对违反经济、行政管理法律、法规、规章，尚不构成犯罪的公民、法人、最轻微 用得广 没收非法所得、非法财物，用于不法经营的工具、物品 一定期限内，禁止其生产经营 撤销某项资格或者权利等 1-15天；公安机关短期限制人身自由 建工领域常见行政处罚：警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、责令停业整顿、责令停止执业、降低资质等级、吊销资质证书、吊销执业资格证书或者许可证、执照，一定期限内限制其资格等 各种，限制人身自由的处罚，只能由法律设立 除了限制人身自由 除了限制人身自由和吊销企业营业执照 在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定；设警告和罚款 在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定；设警告和罚款 种类 设定 2、行政处分 对象 种类 公务员 警告、记过、记大过、降级、撤职、开除 1.9.4建设工程刑事责任的种类及承担方式
1、刑事责任：因违反刑法，构成犯罪，所应承担的法律责任 2、刑罚种类
主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境 3、常见刑事法律责任 罪名 工程重大安全事故罪 具体规定 建设单位、违反规定，降低施工质量，造成重大安全事故的行为。 直接责任人处5年以下有期或拘役，罚金；特别严重，5-10年有期，罚金 在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤1违章事故罪 亡事故或者造成其他严重后果。 3年以下，严重3年以上7年以下。 强令他人违章冒险“出大事” 2强令冒险罪 5年以下，严重5年以上有期 安全生产设施、安全生产条件不符合国家规定，因而发生伤亡事故或者严重后果 3劳动安全事故罪 对直接负责的主管人员和其他责任人员，3年以下；情节特别恶劣，3-7年有期 投标人之间或投标人和招标人之间，串通损害招标人或其他投标人的利益，情节严重的，3年以下有期或拘役，并处或者单处罚金 重大责任事故罪 串通投标罪 【备注】根据司法解释：“重大伤亡事故或者其他严重后果”（简称“出大事”）是指： ○1死亡1人以上或重伤3人以上的； ○2造成直接经济损失100万元以上； ○3其他严重后果的情形。
第二部分建设工程核心法律制度
2.1建设工程施工许可制度（2010P48-56）
2.1.1施工许可证和开工报告的适用范围（2011P48-50） 1、施工许可证的使用范围 1需要办理施工许可证 2不需办理施工许可证 3不重复办理施工许可 4另行规定 办证范围：没有另外规定的都要办理 办证主体：建设单位；受理主体：县级以上建设行政主管部门 临时、抢险救灾、限额以下小型、农民自建低层住宅 办理开工报告的，不必再办施工许可证；必须符合国务院的规定 涉及军事军用的，由国务院、中央军委另行规定 2、实行开工报告制度的建设工程 1适用范围 2开工报告审查 3不同开工报告 的区别 必须由国务院规定 1资金到位情况2投资项目市场预测3设计图纸4现场条件 （施工许可）开工报告 （监理）开工报告 性质 政府部门的行政许可 监理对施工单位开工准备的认可 主体 建设单位向政府部门申请 施工单位向监理单位申请 内容 建设单位是否具备开工条件 施工但是是否具备开工条件 2.1.2施工许可证的申请主体和法定批准条件 1、施工许可证申请主体
建设单位（即业主、项目法人） 2、施工许可证的法定批准条件 1用地批准手续 2取得规划许可证 3现场具备施工条件，拆迁进度符合施工要求 4确定施工企业 5有经审查图纸资料 6有保证质量和安全的具体措施 7资金落实 用地要申请，向有权土地行政主管部门申请，本级人民政府批准 城市规划区包括《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》26 在乡、村庄建设的须核发《乡村建设规划许可证》 划拨：先取得规划许可证，再申请用地； 出让：规划条件是土地出让合同组成部分；先拿地后领规划许可证 施工场地应当具备施工条件；如果有监理，需要监理单位出具证明，确认现场具备施工条件 拆迁应按照预定计划，进度要能够满足开工和连续施工的要求 有以下情况的所确定的施工企业无效： ○1没有招标；○2没有公开招标；○3肢解发包；○4施工企业不具资质 设计文件依设计深度分为：方案、初步、施工图设计文件； 施工图设计文件必须经过规定的审查 应当委托监理的已经委托监理，办理工程质量、安全监督手续 施工企业编制的“施工组织设计”非常重要 建设工期一年以内，到位资金50%以上；一年以上，到位30%以上 例如： 1、依法应当委托监理单位的，必须委托监理：国务院可以规定强行监理的范围，《建设工程质量管理条例》中规定了法定监理范围； 2、《消防法》规定未通过消防设计审核的建设工程，不得给证 15日 8法定其他条件 主管部门审批期限 26《建设用地规划许可证》主要内容为：用地单位、用地项目名称、用地位置、性质、面积、建设规模等（重点在于“地”）
《建设工程规划许可证》主要内容为：除以上内容外，还有：建筑性质、栋数、层数、结构类型、总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图等（重点在于“建筑工程”）
2.1.3延期开工、核验和重新办理批准的规定
1、（施工许可证）申请延期的规定
建设单位应当在领取施工许可证之日起3个月内开工。
因故不能开工的，应当向发证机关申请眼球；延期以两次为限，每次不得超过3个月。 即不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行作废。
2、核验施工许可证的规定
建设工程因故中止施工的，建设单位应在1个月内向发证机关报告，恢复施工也要报告；中止超过1年的，恢复施工前，建设单位应报发证机关核验施工许可证。
3、重新办理（开工报告）批准手续的规定
办理开工报告的工程一般都是大中型建设项目，管理更加严格。因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。 2.1.4违法行为应承担的法律责任 1、未经许可擅自开工 《建筑法》 《建工质量条例》 具备条件 责令改正 不具备条件 责令停止施工；可以处以罚款 责令停工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1-2%的罚款 2、规避办理施工许可证（未取得施工许可证或为规避办证肢解后施工） 《建筑工程施工许可证管理办法》 具备条件 不具备条件 责令改正 责令停工；对建设单位和施工单位处以罚款 3、骗取和伪造施工许可证 骗取 《建筑工程施工许可证管理办法》 伪造 涂改 收回许可，责令停工，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责 责令停工，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责 责令改正，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责 4、罚款额度
《建筑工程施工许可证管理办法》对罚款幅度的规定：法律、法规有幅度规定的从其规定。没有幅度规定，有违法所得的罚款5000-30000元；没有违法所得的罚款5000-10000元。
2.2施工企业从业资格制度（2020P56-69）
《建筑法》规定建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位应当具备下列条件：○1符合规定的注册资本○2与从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员○3从事建筑活动应有的技术装备○4其他法定条件。同时授权国务院对建筑施工企业的资质管理做出具体规定。
《建设工程质量管理条例》规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。 2.2.1企业资质的法定条件和等级
1、施工企业资质的法定条件
根据相关法律法规，2007年建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》，划分企业资质应根据企业的注册资本、技术人员、技术装备、已有业绩进行划分。