(4)分工:通过法律程序的时空要素,实现程序角色分配。
(5)感染:通过法律程序的时空要素,使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从。 三、法律程序对于法律适用的作用 (1)约束权力的重要机制 (2)理性选择的有效措施 (3)结论妥当性的前提
第二节正当程序
一、正当程序的起源与发展
正当程序的要求:当公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利;决定者履行告知和听证义务。 二、正当程序的特征 (1)角色的分化 (2)程序外因素的阻隔 (3)直观的公正 (4)对立意见的交涉
? 概念:正当程序是一种为了限制恣意,通过角色分化和交涉,具有高度职业自治的、理性选择的过程。 三、正当程序的意义 (1)权利平等的前提 (2)权利实现的手段 (3)权力制衡的机制 (4)解纷效率的保证 (5)法律权威的保障
第三编 法的起源和发展
第十四章法的历史
第一节法的起源
一、原始社会的调控机制 二、法的起源的一般规律
(1)根本原因:社会生产力的发展
(2)经历过程:氏族习惯——习惯法——成文法 (3)深刻影响:宗教规范、道德规范 三、法和原始习惯的区别 原始规范 法 国家有意识地制定、认可 体现统治阶级意志 国家权力管辖范围内(属地) 权利义务的分离 产生自发形成,世代相传和演变 方式 体现体现氏族全体成员共同意志 本质 适用本氏族、本部落 范围 调整依习惯行事,无所谓行使权利、履行义务 内容 实施社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使 暴力机关——国家 方式 历史维系氏族血缘关系,原始人间相互团结、平等维护有利于统治阶级的社使命 互助的社会关系和社会秩序
第二节法的历史类型
一、法的历史类型的概念 二、前资本主义社会的法律制度 三、资本主义的法律制度
会关系和社会秩序 (1)私有财产神圣不可侵犯原则 (一)资本主义法的原则 (2)契约自由原则 (3)法律面前人人平等原则
(二)资本主义国家两大法系
法系:根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征,将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。
大陆法系:以古罗马法为基础,以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律,以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
英美法系:以英国普通法为基础,以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 大陆法系VS英美法系 判例法地位 大陆法系 英美法系 除了行政法院系统,基本判例法是一种重要的法律形式,“遵循上不存在判例法 前例”是一项重要司法原则 单行法,受判例法解释制约 归纳法推理方式 制定法编纂观法典化 念 诉讼演绎法推理方式 制度 诉讼职权主义 司法诉模式 讼制度 法官严格依法行事 作用 法律分类
四、当代中国社会主义法律制度 (一)本质
“对抗式”或“庭辩式” 主导地位,决定法律的效力,可以造法 公法和私法 普通法和衡平法 (1)阶级属性:体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志 (2)产生方式、存在方式:产生于民主立法程序、存在于法律渊源
(3)生产方式:根本使命是解放、发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,实现共同富裕 (4)社会作用:保障社会主义建设顺利发展 (二)特征
(1)阶级性与人民性的统一 (2)国家意志与客观规律的统一 (3)权利确认与权利保障的统一 (4)强制实施与自觉遵守的统一 (5)一国与两制的统一 (6)国情与公理的统一
第十五章法律演进与法律发展
第一节法律的演进与发展的历史规律
一、内涵
法律演进:某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。 法律发展:与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。 二、特点
(1)模式——进化论、建构论 (2)道路——本土化、国际化 (3)动力来源——内源型、外源型 三、法律演进与发展的基本规律
(1)动力——社会发展引导和促进法律演进与发展,是最终决定力量。
(2)综合——根本动力是社会内部需求的增长,同时离不开外部环境的推动;既有社会自然进化成分,又有社会理性建构成分;既有本土化内容,又有国际化影响。
(3)技术——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。 (4)内容——从“义务本位”到“权利本位”
(5)姿态——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。
(6)途径——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承;对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植;立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。
第二节法律继承
一、法律继承的概念
法律继承:旧法律制度对新法律制度的影响,新法律制度对旧法律制度的继受。 二、法律继承的特点