【解析】①根据民法原理，人的身体不是物，不能成为民事法律关系的客体。但人体的一部分如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产），由其人当然取得所有权，适用物权法的一般规定，得为抛弃或让与。人的尸体，属于物，构成遗产，为继承人共同共有。但尸体属于特殊物，仅限于埋葬、管理、祭祀目的，不得自由使用、收益及处分。②随着法律的发展，上述民法理论日渐松动，表现在法律开始承认人体器官移植的合法性，承认器官捐献合同与遗嘱的有效性。移植以人体器官的捐献为前提。人体器官的捐献分为活体器官的捐献和尸体器官的捐献。③关于活体器官的捐献，《人体器官移植条例》设有三方面的限制：《人体器官移植条例》第8条第一款规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。” 《人体器官移植条例》第9条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。” 《人体器官移植条例》第10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”据此，因甲是精神病人，不具有完全民事行为能力，其决定捐献肾脏的法律行为无效。故A选项错误。问题在于，甲生前，其法定代理人能否代为作出有效的活体器官捐赠？法律对此未设明文，但可类推适用《民法通则》第18条。该条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”举轻以明重，对被监护人财产的处理尚且如此，对被监护人活体器官的捐献更应作严格的限制。所以，若甲的父母以监护人的身份决定将甲的肾脏捐献给乙，因并非为了被监护人甲的利益，该捐献行为不能认定为有效，故B选项错误。④关于尸体器官的捐献，《人体器官移植条例》第8条第二款规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”据此，甲死亡后，对甲尸体器官的捐献，须甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表示，才能有效；甲的父母单独作出的捐献行为应认定为无效。故C选项错误；D选项正确。不得不指出的是，本题稍嫌题意不明，因为题目并未交代甲是否有配偶、成年子女，易引人误解。⑤重要的题外话：本题中，B选项采用了“举轻以明重”的法律解释技术。与此相对应，在（12年·卷三·6题）的B选项中，又采用了“举重以明轻”的法律解释技术。应当关注这一现象。
【常见错误分析】自然人的民事行为能力这一知识点，以下几点值得强调，以免犯错：①限制民事行为能力人独立实施的法律行为的效力分四种情况：（a）纯获利益的法律行为，有效；（b）与其行为能力相适应的法律行为，有效；（c）单方法律行为（如：抛弃所有权、订立遗嘱、解除合同、免除对方债务）以及共同法律行为（如：订立合伙协议、订立设立公司协议、参与股东会表决），无效；（d）订立的与其行为能力不相适应的合同，效力待定。②无民事行为能力人独立实施的法律行为的效力分四种情况：（a）纯获利益的法律行为，有效；（b）与其行为能力相适应的法律行为，有效；（c）单方法律行为（如：抛弃所有权、订立遗嘱、解除合同、免除对方债务）以及共同法律行为（如：订立合伙协议、订立设立公司协议、参与股东会表决），无效；（d）订立的与其行为能力不相适应的合同，无效（注意：不是效力待定）。
考点5：监护
1．甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？（10年·卷三·3题） A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友 B．监护人可是同一顺序中的数人
C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决 D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定 【考点】监护
【解析】①《民法通则》第16条第一、二款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”《民法通则》第16条第四款规定：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”故A选项错误，错在“只能”二字。②《民法通则意见》第14条第二款规定：“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”故B选项正确。③《民法通则》第16条第三款规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的提起诉讼的，由人民法院裁决。”《民法通则意见》第16条规定：“对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十七条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。
①
①
【答案】B。
11 / 190
未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”故C选项错误。④《民法通则意见》第13条规定：“为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定。”未成年人甲虽为精神病人，但应适用关于未成年人监护的规定，故D选项错误。
考点6：个人合伙
1．甲、乙因合伙经商向丙借款3万元，甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·4题） A．丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款 B．丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利 C．丙无权请求乙偿还3万元借款
D．甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失
【考点】清偿、合伙人对合伙债务的连带责任、过错、因果关系
【解析】①《民法通则》第35条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”这3万元是甲、乙合伙经营负担的债务，甲、乙应承担连带清偿责任。②《合同法》第91条：“有些列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。” 这是关于合同债务消灭原因的规定。清偿是合同债务消灭的原因之一。所谓清偿，指合同债务人全面而适当地履行了合同义务的行为。本题中，甲按照约定向丙还款时，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。丙的行为构成受领迟延，甲有权对丙主张受领迟延的违约责任。但毕竟，甲、乙对丙所负的偿还3万元借款的债务尚未得到清偿，甲、乙仍负有连带清偿责任。故A选项正确；B选项错误；C选项错误。④丙受领迟延是3万元钱款被抢夺的必要条件，但不具有相当性。丙的受领迟延与钱款被抢夺的后果间不具有因果关系。此外，丙对钱款被抢夺的损害后果也没有过错。因此，丙无须对钱款被抢夺承担侵权责任，故D选项错误。
2．王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的？ （09年·卷三·2题） A．王东、李南为合伙人，张西不是合伙人 B．王东、张西为合伙人，李南不是合伙人 C．王东、李南、张西均为合伙人 D．王东和张西所出具的字据无效 【考点】个人合伙
【解析】①《合伙企业法》第16条第一款规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权，土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”家传菜肴配方属于商业秘密，为知识产权的一种，可以作为设立合伙的出资。同时，《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”李南与张西只参与盈余分配，不参与经营劳动，应视为合伙人。据此，A选项错误；B选项错误；C选项正确。②《民通意见》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”因此，即使王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据，李南退伙之前的合伙债务仍应对债权人承担连带责任。但是，合伙人可以约定内部的分摊比例，只是该约定不能对抗债权人而已。所以，李南承担责任后，有权基于字据向王东、张西二人追偿。因此，王东和张西出具的字据有效，但不能对抗合伙的债权人，故D选项错误。③须注意：连带债务人应当债权人承担连带责任，但连带债务人内部仍为按份责任。其内部份额的意义在于，对债权人承担责任超过自己应当承担份额的连带债务人，就超出部分，有权按照内部的份额比例向其他连带债务人追偿（分摊请求权）。连带债务人可以约定其内部份额的比例，该约定无须经债权人同意即可有效，只是仅具内部效力（对约定的债务人有效），无外部效力（不能对抗债权人）。这是司法考试一个不知疲倦的考点。
②
①
①②
【答案】A。 【答案】C。
12 / 190
考点7：宣告死亡
1.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·2题） A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲 C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲
D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲 【考点】死亡宣告的撤销
【解析】①《民法通则》第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”《民通意见》第40条规定：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”综上，本题惟一正确答案为D选项。③须注意：尽管民法辅导老师存在意见分歧，但“三大本”的观点很明确：《民通意见》第40条规定的“第三人合法取得”应仅限于“善意取得”，不包括赠与。若第三人因赠与取得财产，应当返还原物或者折价补偿；若第三人是善意的，则仅返还现存利益。
2．关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（09年·卷三·51题） A．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制
B．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效 C．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复
D．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿 【考点】宣告死亡
【解析】①《民通意见》第25条规定：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。” 同时，《民通意见》第29条规定：“同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。” 通说观点是，顺序在前的利害关系人不同意申请宣告死亡的，顺序在后的利害关系人不得申请；同一顺序的利害关系人意见不一致的，反对意见不影响死亡宣告。故A选项正确。②《民法通则》第24条第二款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”民事行为与民事法律行为是不同的概念。民事行为是上位概念，民事行为包括民事法律行为、无效的民事行为、可撤销的民事行为和效力待定的民事行为。故B选项错误。③《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”故C选项错误。④《民通意见》第40条规定：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”故D选项正确。⑤题外话：《民通意见》第40条规定的“第三人合法取得”显然仅限于“善意取得”，若第三人因接受赠与取得财产，第三人应承担返还责任（请求权基础为不当得利返还）。
考点8：姓名权
1．朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？（09年·卷三·24题） A．医院未侵犯朴某的姓名权
③
②
①
①②
【答案】D。 【答案】AD。 ③
【答案】C。
13 / 190
B．医院未侵犯朴某的肖像权 C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 D．医院侵犯了朴某的荣誉权 【考点】姓名权、肖像权
【解析】①《民法通则》第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”医院的行为属于盗用朴某的姓名，侵犯了其姓名权。②《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”医院未经朴某的同意，以营利为目的使用其肖像，侵犯了其肖像权，故A选项错误；B选项错误；C选项正确。③《民法通则》第102条规定：“公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”侵犯荣誉权的行为主要包括：（a）非法剥夺他人荣誉，行为的主体仅限于国家机关或社会组织；（b）非法侵占他人荣誉；（c）严重诋毁他人所获得的荣誉，以及严重侵害荣誉精神利益的行为（例如当众摘人荣誉牌匾、证书、公开发表言论诋毁他人荣誉）；（d）拒发权利人应得的物质利益（如扣发奖金）；（e）侵害荣誉物质利益的行为（如故意毁坏奖杯、奖品、奖章、证书等）。故D选项错误。
2．女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·68题） A．侵害牛某的姓名权 B．侵害牛某的肖像权 C．侵害牛某的隐私权 D．侵害牛某的名誉权
【考点】姓名权、肖像权、隐私权、名誉权
【解析】①《民法通则》第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”网民的行为不属于干涉、盗用、假冒，因此未侵犯牛某的姓名权，A选项错误。②《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”网民擅自使用牛某肖像的行为因欠缺以营利为目这一要素，故不构成对牛某肖像权的侵犯，故B选项错误。③牛某的家庭背景、恋爱史均属牛某的隐私，网民未经牛某允许擅自公开的行为构成对隐私权的侵犯，故C选项正确。④有网民在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节，构成诽谤，且向第三人公开，会降低牛某的社会评价，构成对牛某名誉权的侵犯，故D选项正确。
【常见错误分析】关于姓名权，需强调一点：姓名作为一种区别符号，其主要用途就是让他人使用。因此，只要不对姓名进行干涉、盗用、假冒，任何人均可不经允许而使用他人姓名，这样做是不会侵犯姓名权的。换言之，只要不干涉、盗用和假冒，擅自使用他人姓名的行为不构成侵权。肖像权就不同了，以营利为目的擅自使用他人肖像，就构成对肖像权的侵犯。此点最近常常考到。应予注意。
考点9：肖像权
1.甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？（06年·卷三·58题） A.乙公司侵犯了甲的发表权 B.乙公司侵犯了甲的复制权 C.乙公司侵犯了甲的肖像权 D.丙书店应当承担侵权责任 【考点】侵犯著作权、肖像权
【解析】①发表权是一次性的权利。若著作权人自行或者授权他人将作品公之于众，则发表权用尽，他人也就不可能侵犯发表权
②
①
①②
【答案】CD。 【答案】BCD。
14 / 190
了。本题中，甲已经将照片上传到网络上，即使没有人点击过，由于作品已经处于为公众可得而知的状态，甲已经自行发表了作品，其发表权已经用尽。故A选项错误。②根据《著作权法》第10条的规定，所谓复制权，即以印刷、复印、拓印、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。若甲拍摄生活照具有独创性，甲即对这些照片享有包括复制权在内的著作权，乙公司将生活照出版成书，有不具有合理使用、法定许可等违法阻却事由，即构成对甲复制权的侵犯。故B选项正确。③《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中，乙以营利为目的，擅自使用甲的肖像，构成对甲肖像权的侵犯。④如前所述，甲对其拍摄的生活照享有著作权。根据《著作权法》第10条的规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。丙书店购进该书销售的行为属于对甲发行权与获得报酬权的侵犯。须注意：侵犯著作权采用无过错责任原则，仅损害赔偿采过错责任原则。对于侵犯甲的发行权，无论丙是否具有过错，丙构成侵权，应承担停止侵权、销毁侵权物品、返还侵权所得利润的无过错责任。若丙没有过错（善意销售人），丙不承担损害赔偿责任。若丙具有过错，还应承担损害赔偿责任。故D选项正确。
2．赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·15题）
A．张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权 B．张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权 C．张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权 D．张某的行为不构成对赵某人格权的侵害 【答案】D
【考点】肖像权、名誉权
【解析】①《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。侵犯肖像权的要件有二：（a）以营利为目的；（b）未经允许使用他人的肖像。张某经多次整容后外形酷似赵某，不能认定为擅自使用赵某的肖像，亦非以营利为目的，难谓对赵某的肖像权构成侵犯，故A选项错误。张某整容后参加营利性模仿秀表演，使用的是“自己的肖像”，而非“赵某的肖像”，同样不构成对赵某肖像权的侵犯，故B选项错误。②根据《民法通则》第101条，侵犯名誉权的构成要件有四：（a）故意或过失实施了侮辱或诽谤行为；（b）侮辱或诽谤指向特定的一人或数人；（c）侮辱或诽谤行为对第三人公开；（d）导致受害人的客观社会评价因此被降低。张某并未对赵某实施侮辱或诽谤行为，没有侵犯赵某的名誉权，故C选项错误；D选项正确。③题外话：凭直观感受，我们会觉得张某的行为具有“搭便车”的嫌疑。有些国家规定了公开权（the right of publicity），是一种界于知识产权和人格权之间的一种权利。若擅自模仿他人的形象、声音、台词进行营利活动，可能构成对公开权的侵犯。由于我国尚未规定公开权，且人格权采法定主义，张某的行为在现行民法中不构成对赵某人格权的侵犯。
3．某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？（10年·卷三·22题） A．照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使 B．广告商侵犯了该明星的肖像权 C．广告商侵犯了该明星的名誉权
D．摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权
【考点】委托作品的著作权归属、肖像权、名誉权、共同侵权
【解析】①《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”该明星的个人写真属于委托作品，双方没有约定著作权的归属，故照片的著作权属于受托人某摄影爱好者，故A选项错误。②《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中，广告商的行为属于未经允许，以营利为目的使用他人的肖像，侵犯了肖像权，故B选项正确。③根据民法理论，侵犯名誉权的构成要件有四：第一，加害人实施了侮辱或者诽谤行为；第二，侮辱或者诽谤指向特定的人；第三，侮辱或者诽谤已经向第三人公开；第四，造成了被侮辱、诽谤者的社会评价降低。本题中，广告商没有实施侮辱或者诽谤行为，不可能造成该明星的社会评
②
①
①②
【答案】D。 【答案】B。
15 / 190