B．可以适用债权的有关规定 C．不能与物权分离而单独存在 D．须依诉讼的方式进行 【考点】物权请求权
【解析】①物权请求权，指物权人于其物权受到侵害或有遭受侵害的危险时，基于物权而请求侵害人为一定行为或者不为一定行为，使物权恢复到原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利。包括返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。②物权请求权不是物权，二者的作用与功能不同。物权为支配权，而物权请求权为请求权。若物权没有遭受侵害，物权人对物的排他性支配处于圆满状态，则物权人并不享有物权请求权。仅在物权遭受侵害，且物权人请求对方为一定行为或不为一定行为可以恢复物权人对物支配的圆满状态时，才会产生物权请求权，此时物权请求权独立于物权之外，物权人通过行使物权请求权，要求对方作出一定行为，以达到恢复物权人对物支配的圆满状态的目的。故A选项正确，不当选。③物权请求权虽依存于物权而发生，但其内容为请求特定人为一定行为或不为一定行为，与债权请求权具有类似的结构。所以，物权请求权虽非债权，在法律无特别规定时，物权请求权可以类推适用法律关于债权的规定（如给付不能、给付迟延、不完全给付的规定）。故B选项正确，不当选。④物权请求权系为恢复物权人对物支配的圆满状态，而基于物权生发的，故物权请求权不能与物权分离而单独存在。物权请求权也不能与物权相分离而转让。故C选项正确，不当选。⑤物权请求权既可以在诉讼之外行使，亦可通过诉讼行使。故D选项错误，当选。
6．甲将1套房屋出卖给乙，已经移转占有，没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡，该房屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁，并办理了房屋所有权移转登记。下列哪些表述是正确的？（12年·卷三·56题） A．乙虽然没有取得房屋所有权，但是基于甲的意思取得占有，乙为有权占有 B．乙可以对甲的继承人丙主张有权占有
C．在丁取得房屋所有权后，乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有 D．在丁取得房屋所有权后，丁可以基于其所有权请求乙返还房屋 【考点】区分原则；概括继承；返还原物请求权
【解析】有一个经典错题。①《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这是关于区分原则的规定。本题中，甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，但没有办理过户登记，乙不能取得房屋的所有权，但不影响甲、乙间买卖合同的成立与生效。依照《合同法》的规定，甲、乙就房屋买卖的主要条款达成一致，又无效力瑕疵，故甲、乙间的房屋买卖合同有效。乙虽非房屋所有权人，但系基于买卖合同的债权而占有房屋，具有占有的权源，属于有权占有。故A选项正确。②根据《继承法》第33条规定的概括继承规则，甲死亡后，若甲的继承丙不放弃继承，则甲生前签订的合同由继承丙法定承受。换言之，若丙未放弃继承，丙替代甲成为甲、乙间买卖合同的当事人。如此一来，则乙相对于丙为基于有效的买卖合同（基于合同债权）占有房屋，属于有权占有人。故B选项正确。③债权具有相对性，基于债权取得的有权占有也具有相对性。乙就是基于债权而取得的有权占有，仅对债的当事人构成有权占有，乙对甲或者丙构成有权占有，但乙相对于丁则为无权占有。故C选项错误。④须注意：官方公布的答案一定有误。官方公布的答案认为，C选项正确。但是C选型与D选项相互矛盾，不可能同真。如果D选项正确，C选项就一定是错误的。④根据《物权法》第34条，返还原物请求权的构成要件有二：（a）请求人为物权人；（b）被请求人为现时的无权占有人。本题中，丁已经取得房屋所有权，乙相对于丁为无权占有人，丁可对乙行使返还原物请求权。故D选项正确。
考点25：物权的效力：担保物权的竞合
1．同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？（11年·卷三·7题） A．甲乙丙丁
②
①
①②
【答案】ABD（官方答案为ABCD）。 【答案】D。
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B．乙丙丁甲 C．丙丁甲乙 D．丁乙丙甲
【考点】担保物权的竞合
【解析】①同一动产上同时并存抵押权、质权、留置权，且分别担保不同的债权，称为动产担保物权的竞合。此时，由于各担保物权担保的是数个债权，各债权对该动产的交换价值优先受偿时，就有一个各担保物权清偿的顺序问题。特别是当该动产的价值不足以清偿所有的债权时，各担保物权清偿的顺序就更具重大意义。②《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”据此，丁的留置权优先于甲、乙的抵押权、丙的质权。③同一动产上并存的抵押权和质权，原则上按照先来后到的规则确定清偿顺序，但存有例外。例外之一是《物权法》第188条的规定。该条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，若先设立的动产抵押权未经登记，则该未登记的动产抵押权不得对抗在后取得质权和已经登记之抵押权的善意第三人。本题中，甲的动产抵押未办理登记，应劣后于乙（已办理抵押登记）的抵押权，也劣后于丙的质权。乙（已办理抵押登记）的抵押权优先于丙的质权。故本题惟一正确答案为D选项。
考点26：物权原始取得与继受取得的概念
1．下列哪一选项属于所有权的继受取得？ （08年·卷三·10题） A．甲通过遗嘱继承其兄房屋一间 B．乙的3万元存款得利息1000元 C．丙购来木材后制成椅子一把 D．丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台 【考点】原始取得与继受取得
【解析】①物权的原始取得，指非依他人既存的权利而取得物权。主要包括：（a）添附（加工、附合、混合）；（b）先占；（c）善意取得；（d）收取孳息（天然孳息与法定孳息）；（e）合法建造房屋；（f）生产；（g）没收、征收。②物权的继受取得，指基于他人既存的权利而取得物权。继受取得分两类：（a）移转的继受取得，指就他人的物权依原状而取得。如：通过买卖或赠与受让所有权；通过继承或受遗赠取得物权。（b）创设的继受取得，指在他人的物上设立用益物权或者担保物权。如：在土地所有权上设立土地承包经营权、建设用地使用权、地役权；在动产上设立质权或者抵押权。③本题中：A选项属于移转的继受取得，故A选项正确。B选项为取得法定孳息，属于原始取得，故B选项错误。C选项属于加工，属于原始取得，故C选项错误。D选项属于先占，为原始取得，故D选项错误。
考点27：基于法律行为的不动产物权变动
1．乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？ （07年·卷三·6题）
A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B．合同无效，甲应返还所受领的价款 C．合同有效，甲应继续履行合同
D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失 【考点】基于法律行为的不动产物权变动、区分原则
【解析】①《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本题规定订立基于法律行为的不动产物权变动的区分原
②
①
①②
【答案】A。 【答案】C。
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则。据此，在房屋买卖合同中，没有办理过户登记，房屋所有权不发生转移；但是房屋买卖合同的效力不因未办理过户登记而受影响，只要双方当事人对房屋买卖合同的主要条款达成一致，就应认定买卖合同成立并生效。②本题中，甲、乙的房屋买卖合同已经成立并生效，故A选项错误；B选项错误；C选项正确。同时，甲并不享有法定解除权或约定解除权，甲请求解除合同的请求无事实依据，应予驳回，故D选项错误。
考点28：基于法律行为的动产物权变动
1.方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·8题） A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效 B.如刘某书面同意，则质押合同生效
C.如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效 D.如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金 【考点】指示交付、动产质权的设立
【解析】①《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此，设立动产质权的，质权自质物交付时设立。没有交付的，质权不能设立，但不因此影响质押合同的生效（区分原则）。②根据《担保法解释》第87条的规定，设立质权的交付方式，只能采用现实交付、简易交付和指示交付的方式，以占有改定的方式设立质权的，不发生质权设立的效果。③本题考查的是采用指示交付的方式设立质权。指示交付规定在《物权法》第26条。《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”④《物权法》是2007年3月16日颁布的。当时的答题依据如下：《担保法解释》第88条规定：“出质人乙间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”须注意：由于《担保法解释》第88条没有体现区分原则，已不符合当今规定，需要修改成“质权自书面通知送达占有人时设立”。⑤《物权法》第213条规定：“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。”故D选项错误。综上，本题惟一正确答案为修正后的C选项。
2.甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·10题） A.乙有权请求甲承担违约责任 B.乙应当向丙要求赔偿损失 C.乙尚未取得货物所有权 D.丁应对甲承担责任
【考点】物权变动、买卖合同的风险负担、合同的相对性、用人单位责任
【解析】①这是一个经典错题，排名第一。迄今为止，约有200名考生与笔者热烈地探讨过此题。②出题人的思路。出题人的思考分为四个层次，层层深入，层层递进。（a）甲向乙出卖动产，根据《物权法》第23条的规定，须完成交付，才发生所有权的移转。（b）甲、乙没有约定交付地点，且货物需要运输，根据《合同法》第141条第二款第（一）项的规定，甲货交第一承运人，即应认定完成了现实交付，所有权发生移转，乙已经取得货物的所有权。据此，C选项错误。（c）甲、乙的买卖合同生效后，由于不可归责于甲、乙的原因（是由于承运人丙的原因）导致货物毁损、灭失，有一个风险承担的问题（即买受人乙是否仍应按照合同的约定支付价款）。适用本题的法律依据是《合同法》第145条。《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”据此，风险已经转移，乙应当承担风险。（d）进一步考查《合同法》第149条。《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”出题人的意思是，风险由买受人乙承担，但甲没有安全地将货物运送给乙，构成违约，乙有权对甲主张违约责任。③正是在这第四个层次（（d）部分），出题人的观点没有依据。原因有二：（a）若甲、乙代办托运的约定使甲负有“送货上门”的义务，那么，需待甲送货上门，乙接受货物，才能认定完
②
①
①②
【答案】C（C选项没有体现区分原则。若将“质押合同生效”改成“质权设立”，则C选项就正确了。）。 【答案】B（原来的答案为A）。
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成了交付，风险也自此时转移，那么就不可能适用《合同法》第145条的规定了。（b）若甲、乙代办托运的约定并不使甲负有“送货上门”的义务，就应适用《合同法》第141条第二款第（一）项，甲交货的地点就应当是第一承运人（丙）的所在地，只要甲按照约定的数量和质量将货物交付给丙，就完成了现实交付，就全面而适当地履行了合同义务，自然也就没有违约的问题。本题显然应适用第二种情形，甲并无违约行为。故A选项是错误的。④关于B选项。对于B选项，出题人原本要考查合同相对性，由于运输合同是甲、丙签订的，乙不是运输合同的当事人（仅为利益第三人），因此乙不能对丙主张违约责任。这是出题人内心的意思。但为了增加题目的隐蔽性，出题人选择的表述却是“乙应当向丙要求赔偿损失”，而没有采用“乙应当向丙主张违约损害赔偿”。我们知道“赔偿损失”是一个上位概念，包括侵权损害赔偿、违约损害赔偿、缔约过失损害赔偿等。所以，歪打正着的结果就是，我们可以选择B作为正确答案。因为如前所述，甲货交第一承运人丙时，乙已经取得了货物的所有权，现因丙的加害行为导致乙的所有权遭受损害，乙可以所有权遭受损害为由，请求丙承担侵权损害赔偿责任。⑤关于D选项。根据《侵权责任法》第34条第一款的规定，丁属于因执行工作任务致人损害，应当由用人单位丙承担侵权责任，丁不承担责任。丁具有故意或者重大过失的，也不承担连带责任，故D选项错误。
3．甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？ （08年·卷三·9题） A．甲 B．乙 C．丙 D．丁
【考点】基于法律行为的动产物权变动、交付的概念
【解析】①《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，在动产买卖合同中，交付是动产所有权移转的生效要件。甲先后与乙、丙签订了出售同一幅名画的买卖合同，属于“一物二卖”。因债权具有平等性，同一物上可以并存同一内容的债权，所以，甲与乙的买卖合同以及甲与丙的买卖合同均成立并生效，作为买受人，乙、丙均享有请求甲交付该画并移转所有权的债权请求权，但谁能最终取得该幅画的所有权，要看甲对谁完成了交付。②交付，即占有的移转。交付包括两要素：（a）要有占有的移转（移转直接占有和间接占有均可）；（b）要有交付的合意。即一方愿意移转物的占有，另一方愿意受让物的占有。缺少任何一个要素，即不构成交付。③本题中，甲、丙间亦未尚未完成交付，丙没有取得该画的所有权，故C选项错误。丁自乙处盗走该画，不能取得所有权，D选项错误。④乙诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己，乙虽已取得对该幅画的占有，但因与甲缺乏交付的合意，不能认定甲、乙已经完成了交付，故乙没有取得该画的所有权，所有权仍属于甲。故A选项正确、B选项错误。
4．甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？（10年·卷三·6题） A．归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失 B．归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任 C．归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失 D．归丙所有，但丙应赔偿乙的损失 【答案】无答案（公布的答案是A） 【考点】基于法律行为的动产物权变动
【解析】本题也是经典错题。本题的主要问题在于，答题标准与通说不符。①我们首先看出题人的意思。一直以来，出题人认为，在物权变动中，登记的效力分为三种：（a）登记生效主义（《物权法》第9、139、187、226、227、228条）；（b）登记处分主义（《物权法》第31条）；（c）登记对抗主义（《物权法》第24、127、129、158、188、189条）。三种效力之间为并列关系，不属于交叉关系。不仅如此，还进一步认为，在机动车的买卖、赠与合同中，《物权法》第24条采用了意思主义（无须交付行为）并辅之以登记对抗主义的物权变动模式，《物权法》第24条构成《物权法》第23条的例外，并排除《物权法》第23条的适用（《物权法》第23条规定：
①
①
【答案】A。
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“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”）按照出题人的这一思路，甲将汽车出卖给乙时，即使尚未完成汽车的交付，乙亦于买卖合同生效时取得汽车的所有权，但由于乙的汽车所有权没有登记，故其所有权不得对抗善意第三人。此后，甲将汽车出卖给丙并办理过户登记，属于无权处分，由于丙为恶意，因此，丙不能善意取得汽车的所有权。而且，甲、丙的行为导致乙不能及时使用汽车，给汽车的所有权人乙造成了不能使用汽车的经济损失，该汽车不能使用的损失虽属纯粹经损失，但系因甲、丙的共同故意造成，可获得侵权法上的救济，甲、丙应依照《侵权责任法》第8条规定的共同侵权规则承担连带损害赔偿责任。如此，则答案为A选项。②我们再看通说观点。根据通说，基于法律行为的动产物权变动规则中，可以不适用《物权法》第23条的仅限于《物权法》第188、189、226、227、228条规定的情形。除此以外，基于法律行为的动产物权变动（买卖、赠与、动产质押）均须无条件适用《物权法》第23条，没有完成动产交付的，物权变动不能发生。《物权法》第23条和《物权法》第24条是递进关系，而非排斥关系。换言之，在一个机动车买卖合同中，需要同时适用《物权法》第23条和第24条。因此，按照通说观点，在甲、乙的汽车买卖合同中，由于尚未完成汽车的交付（包括观念交付），乙尚未取得汽车的所有权，甲仍然是汽车的所有权人。甲再将汽车出卖给丙并交付，属于有权处分，丙即使是恶意，甲、丙的汽车买卖合同也是有效的。但必须完成交付（采用现实交付、简易交付、指示交付和占有改定中的任何一种均可），才能导致所有权的移转。根据题目交代，甲、丙并未完成汽车的交付，仅给丙办理了过户登记，那么丙是否已经取得了汽车的所有权呢？答案是，依照现行法的规定，难以给出明确答案。故本题并无正确答案。题外话：即使在采用意思主义物权变动模式的法国和日本，此题也没有正确答案。假设在日本，甲、乙签订买卖合同，约定甲将汽车出卖给乙，但一直没有交付汽车。此后，甲又将该车出卖给知情的丙，并交付。按照日本的法律，甲、乙汽车买卖合同生效之时，乙就取得了汽车所有权，无须交付汽车。如此，甲又将汽车出卖给丙，就属于无权处分，但是丙是恶意的，不符合善意取得的构成要件。尽管如此，法律基于利益衡量，仍认定恶意的丙可以取得该汽车的所有权。
5．甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。
因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后支付。此事，甲公司通知了乙公司。
王某未及取得挖掘机便死亡。王某临终立遗嘱，其遗产由其子大王和小王继承，遗嘱还指定小王为遗嘱执行人。因大王一直在外地工作，同意王某遗产由小王保管，没有进行遗产分割。在此期间，小王将挖掘机出卖给方某，没有征得大王的同意。 请回答第86—91题。
89．甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权人，下列选项正确的是：（12年·卷三·89题） A．甲公司 B．丙公司 C．丁公司 D．王某
【考点】善意取得；指示交付
【解析】①根据《物权法》第106条的规定，善意取得动产所有权的构成要件有五：（a）动产适合善意取得（盗脏、遗失物等占有脱离物原则上不能善意取得）；（b）动产占有人实施了无权处分；（c）受让人主观上为善意（不知占有人实施了无权处分）；（d）受让人以合理的价格受让；（e）已经完成了交付（但以占有改定的方式完成交付的，不发生善意取得的效果）。②乙、丙间的买卖合同以及乙、丁间的买卖合同，均属因乙无权处分订立的买卖合同，但因丙、丁主观上均非善意（他们作为担保人当然知道该挖掘机归甲所有），且一直未完成交付。故丙、丁不能善意取得挖掘机的所有权。③《物权法》第26条规定：“动产物权设立或者转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”这是关于指示交付的规定。④甲是挖掘机的所有权人，甲将该挖掘机出卖给王某，且与王某约定让与甲公司对乙公司的返还请求权以代现实交付，故甲公司与王某已经以指示交付的方式完成了交付，故王某已经取得挖掘机的所有权。综上，本题唯一正确答案为D选项。
①
①
【答案】D。
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