B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任 D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任 【考点】法人的无限责任和法人成员的有限责任
【解析】①《民法通则》第48条：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。” 《公司法》第3条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”②公司法上的有限责任，是股东的有限责任，而不是公司的有限责任。对于公司债务，公司以其法人财产承担无限责任，只到破产为止；对于公司债务，股东以其认缴的出资或者认购的股份为限承担有限责任。③本题中，德胜公司虽属外国法人，但其在中国的民事活动可以适用中国法律，对于德胜公司在中国欠下的700万元债务，应当由德胜公司以其全部的法人财产承担清偿责任。因此，A选项错误、B选项正确。④德胜公司是个一人公司。关于一个公司，《公司法》规定了法人格否认制度，若出现人格混同，需刺破公司面纱，一人公司的股东须对一人公司的债务承担无限责任。《公司法》第64条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”不过，本题并未交待一人公司（德胜公司）与股东（凯旋公司）已经出现财产混同的情形，因此，股东凯旋公司不用承担连带责任，也无需承担补充责任。C选项错误、D选项错误。
4．根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？（10年·卷三·4题） A．成立社团法人均须登记 B．银行均是企业法人
C．法人之间可形成合伙型联营 D．一人公司均不是法人 【考点】法人
【解析】①根据成立的依据，法人分为公法人与私法人；根据成立的基础，私法人分为社团法人与财团法人。财团法人，指以一笔独立的目的财产为基础成立的法人（在我国仅指基金会法人）；社团法人，指以人的结合为基础成立的法人。在我国，社团法人大致包括：（a）企业法人；（b）（不履行行政职能的）事业单位法人；（c）部分社会团体法人（如法学会）。这三种社团法人的成立要件各不相同，仅就是否需要登记来说，企业法人均需登记始能成立；而事业单位法人和社团团体法人的成立有的依法须经登记程序，有的在无须经过登记程序（仅须批准程序），其法律依据是：《民法通则》第50条第二款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”故A选项错误。②在我国，银行分为商业银行和中央银行。商业银行属于企业法人（社团法人、营利法人、私法人），而中央银行（中国人民银行）属于公法人（机关法人），不是企业法人。故B选项错误。③《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”可见，联营的双方可以是企业或者事业单位，故C选项正确。④公司属于社团法人，为人合组织。一人公司虽然不太符合人合组织的特征，但作为例外，《公司法》承认一人公司为公司法人，仅在一人公司与出资人发生人格混同时才刺破公司面纱，否认一人公司的独立法律人格。故D选项错误。
5．王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？（11年·卷三·3题）
A．无效 B．效力待定 C．可撤销 D．有效 【考点】法人机关、要约的生效
【解析】①法人机关，指根据法律或章程的规定，无须特别委托授权就能够形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关包括意思机关、执行机关、法定代表人和监督机关。王某作为甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份实施的民事行为具有两个重要特点：
②
①
①②
【答案】C。 【答案】D。
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第一，其无须甲公司的授权行为，就有资格对外代表甲公司作出意思表示或者接受意思表示；第二，王某以法定代表人身份执行职务时，无独立的人格，王某以甲公司名义对外实施的行为为甲公司实施的行为，而不是王某的行为。所以，出售翡翠之要约的要约人是甲公司，而不是王某，故王某在要约发出后2小时意外死亡，并不会影响要约的效力。同时，《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”根据题意，该要约已经到达相对人乙公司，故要约已经生效。②假设王某出售翡翠的行为超出了公司章程或者董事会的授权，属于越权行为，一般也不会影响该要约的生效。因为，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”故本题惟一正确答案为D选项。③题外话：《合同法》第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”这一法条虽非解答此题的依据，但蕴含着相同的法理。④题外话之二：此题还提醒我们注意一个重要的理论。根据民法理论，原则上，意思表示作出后，表意人死亡、丧失行为能力的，其意思表示不因此而失去效力。
6．关于法人，下列哪一表述是正确的？（12年·卷三·2题） A．社团法人均属营利法人 B．基金会法人均属公益法人 C．社团法人均属公益法人
D．民办非企业单位法人均属营利法人 【考点】法人的分类
【解析】①依照成立的依据，法人分为公法人与私法人。②按照成立的基础，私法人分为社团法人与财团法人。以人的结合为基础成立的法人为社团法人（如企业、公司、学校）；以目的财产为基础成立的法人为财团法人（如基金会法人）。③按照成立的目的，社团法人分为营利法人、公益法人与中间法人。以将法人经营所得分配给成员为目的而成立的法人为营利法人（如公司）；不以将法人经营所得分配给成员为目的，而是以从事公益为目的的法人为公益法人（如北京大学、中国法学会）；介乎于二者之间的为中间法人（如房地产协会）。④财团法人均为公益法人。在我国，基金会法人属于财团法人。⑤综上，A选项错误；B选项正确；C选项错误。⑥《民法通则》将法人分为四种：企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。民办非企业法人有的属于事业单位，应为公益法人；有的属于社会团体法人，应为公益法人或者中间法人。故D选项错误。
考点14：意思表示的要素
1．下列哪些情形构成意思表示？ （07年·卷三·51题） A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D．何某向一台自动售货机投币购买饮料 【考点】意思表示的要素
【解析】①民法理论认为，意思表示的要素有二，即内在意思与外在表示，缺一不可，缺一就不存在意思表示。②内在意思又需三个要素，缺一不可：（a）行为意思，即意思表示是在表意人的意志控制之下作出的；（b）表示意思，即表意人在作出表示时，知道其表示具有民法上的意义；（c）效果意思，即意思表示中必须包含具体而确定的法律效果（具体而特定的权利义务内容）。③外在表示即将内在意思表示于外的载体，即表示行为。表示行为分为两类三种：（a）明示。以文字、语言、符号为表示载体；（b）默示的表示，包括推定和单纯的沉默。推定，即通过作出特定行为来作出意思表示；单纯的沉默仅在法律明文规定或者当事人事先约定时才能作为意思表示的载体。④A选项，甲作出的表示属于好意施惠，欠缺表示意思和效果意思，不构成意思表示。故A选项错误。⑤B选项，潘某发出的悬赏广告具有行为意思、表示意思和效果意思，又通过广告的方式明示作出，构成意思表示。故B选项正确。须注意：悬赏广告规定在《合同法解释（二）》第3条。关于悬赏广告的性质，司法考试的答题标准是悬赏广告为单方允诺行为。一种附生效条件的单方法律行为。见（12年·卷三·4题）⑥C选项，孙某写了一封遗书。遗书并不当然构成遗嘱。《继承法意见》第40条规定：“公
②
①
①②
【答案】B。 【答案】BCD。
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民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”该遗书可勉强作为自书遗嘱对待，故C选项正确。⑦D选项，自动售货机（设置于营业场所且无故障）的属于买卖的要约，向自动售货机投币购物则属以推定方式作出的承诺。故D选项正确。
考点15：附条件、附期限的民事法律行为
1．甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·6题） A．合同尚未成立 B．合同无效
C．乙有权拒绝履行该合同 D．乙应当履行该合同 【考点】附生效条件的合同
【解析】①《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。②甲、乙间的买卖合同附生效条件（又称停止条件）。该条件成就前，买卖合同虽已成立，但尚未生效。若该条件成就，则买卖合同生效；若该条件确定不成就，则买卖合同确定不发生效力。③第二天早上7点，甲家的屋顶上没有喜鹊，约定的生效条件确定不成就，甲、乙的买卖合同就确定不生效。此外，不存在乙恶意阻碍条件成就的行为，所以，不适用条件成就的拟制。④由于双方就合同的主要条款已经达成一致，买卖合同已经成立，只是由于当事人约定了生效条件，所以合同未于成立时一并生效，故A选项错误。⑤合同无效属于专用术语，特指因具有严重的效力瑕疵，自始、当然、确定不发生效力的合同。本题中因所附生效条件确定不成就，甲、乙的买卖合同确定不生效，但不能说无效。故B选项错误。⑥既然买卖合同确定不生效，甲、乙就不享有买卖合同的权利，也不负担买卖合同上的义务。故C选项正确；D选项错误。
2．甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的？ （09年·卷三·6题）
A．甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权 B．甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权
C．甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权 D．甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权 【考点】附条件的法律行为
【解析】①《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”②本题中，甲、乙的赠与合同附解除条件。即约定受赠人乙将藏书转让给第三人为赠与合同的解除条件，解除条件成就时，赠与合同失效。解除条件成就之前，赠与合同有效。③《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”因约定的解除条件未成就，甲、乙间的赠与合同有效，甲已经交付了藏书，乙已经取得藏书的所有权。故本题惟一正确的答案为D选项。题外话：合同的解除与合同所附解除条件成就有何区别？主要区别在于：（a）合同不能当然解除，合同当事人享有法定解除权或约定解除权时，合同并不当然解除，需要解除权人以通知的方式行使解除权，解除的通知到达对方时，合同才解除；（b）相反，合同所附的解除条件成就时，无须任何行为，合同自动失去效力。
考点16：代理的概念与类型
②
①
①②
【答案】C。 【答案】D。
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1．下列哪些情形属于代理？（12年·卷三·53题）
A．甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账
B．甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶 C．甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人
D．甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议 【考点】代理
【解析】①代理，指代理人基于代理权，（以被代理人的名义或者以自己的名义）独立实施法律行为，其法律行为的效果直接或者间接归属于被代理人的制度。代理人以被代理人的名义实施的代理为直接代理；代理人乙自己的名义实施的代理为间接代理。②A选项，乙为了甲的计算，以自己的名义购买的那一套炊具构成间接代理，故A选项正确。③B选项中，乙的行为构成直接代理，故B选项正确。④C选项中。《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”可见，辩护人为了维护被告的合法民事权益，享有相应的代理权，此种代理属于指定代理。故C选项正确。⑤D选项中，甲的行为构成居间。不属于代理。故D选项错误。
考点17：无权代理
1.A公司经销健身器材，规定每台售价为2000元，业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？（06年·卷三·5题） A.属于无权代理 B.属于滥用代理权 C.属于不正当竞争 D.属于合法行为
【考点】无权代理、滥用代理权、不正当竞争
【解析】①根据《民法通则》第66条的规定，无权代理，指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义实施的代理行为。无权代理订立的合同属于效力待定；无权代理实施的单方法律行为无效。本题中，经过职务授权行为，王某具有对外签订出售健身器材合同的代理权。王某与B公司的合同约定“合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司”，其实是在买卖合同之外，附加了一个赠与合同，而赠与合同的赠与是王某自己。王某与B公司订立的买卖合同没有超出其代理权的范围，属于有权代理，故A选项错误。②滥用代理权行为包括三种：（a）自己代理（代理自己作为合同的相对人与被代理人订立合同）；（b）双方代理（代理人同时作为交易双方的代理人订立合同）；（c）代理人与第三人恶意串通，订立损害被代理人利益的合同。王某不存在滥用代理权的行为，故B选项错误。③《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”据此，B公司已将回扣入帐，属于正当竞争行为，故C选项错误；D选项正确。
2．下列哪一情形构成无权代理？ （09年·卷三·4题） A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款 【考点】无权代理
【解析】①代理，指代理人以被代理人的名义与相对人实施法律行为，法律行为的效果直接归属于被代理人的制度。无权代理，指没有代理权的人实施的代理行为。无权代理除欠缺代理权外，具有代理的其他全部特征。②代理又分为直接代理与间接代理。直接
③
②
①
①②
【答案】ABC。 【答案】D。 ③
【答案】D。
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代理最重要的特征在于“显名主义”，即代理人必须以被代理人的名义实施法律行为，让相对人知道谁是交易的对方，谁是对方的代理人。这样，直接代理就形成了一种三方结构，涉及三方当事人。代理人具有独立的法律地位，在代理权限内独立为意思表示，代理人具有独立的法律人格。无权代理也是如此，除了没有代理权，无权代理亦需形成三方结构，涉及三方当事人。无权代理缺的代理权，但不能缺了三方结构。③A选项中甲的行为属于“冒名顶替”，缺少“显名”，未形成三方结构，仅形成了一种双方结构，不构成无权代理。故A选项错误。④B选项中董事长的行为属于“表见代表”。须注意：董事长是法定代表人，属于法人机关，法人机关在执行职务的时候没有独立的人格，法人机关的行为就是法人的行为，法人机关的人格被法人吸收。所以，董事长以公司名义为他人提供担保时仅形成了一种双方结构（保证人公司与债权人之间的保证关系），而非三方结构。此外，表见代表与无权代理还有一个重要区别：《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”可见，董事长超越权限的表见代表行为有效。相反，根据《合同法》第48条的规定，无权代理订立的合同属于效力待定的合同。故B选项错误。⑤C选项亦属冒名顶替。故不选C选项。⑥D选项中，推销员发出了订立买卖合同的要约，关某没有代理权，但以邻居李某的名义予以承诺，构成无权代理订立的合同。故D选项正确。
3．张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·51题） A．无权代理 B．无因管理 C．不当得利 D．效力待定 【考点】无权代理
【解析】①首先，刘某给王某打电话的行为应认定为发出订立买卖合同的要约，请张某转告，张某于是成为刘某的使者（注意：张某是刘某的使者，而不是王某的使者。所谓使者，指代他人传达意思表示，但无权决定所传达意思表示内容的人。使者与代理人不同，代理人系独立为意思表示，有权独立决定意思表示的内容。），因张某未向王某转告，故刘某发出的要约没有生效（以对话方式发出的要约自受要约人了解时生效），王某就不可能（也没有）做出有效的承诺。故可认定，刘某与王某间尚未成立有效的买卖合同。②张某以王某名义交货的行为应认定为实物要约，但张某系擅自以王某的名义发出要约，属于无权代理。刘某收货的行为可解释为对实物要约的承诺（注意：这是客观解释的结论。因为行为是需要解释的，且有相对人的意思表示原则上采客观主义解释规则，并通过解释赋予相应的法律意义。），其承诺生效时，合同成立。当然，刘某在承诺时对行为性质发生了重大误解（误以为王某已经同意自己的要约，且误以为张某擅自以王某名义发送的货物是王某以意思实现的方式做出的承诺。所谓意思实现，指根据要约要求或者交易习惯，承诺不需要通知，只要受要约人完成特定的行为，就视为承诺生效的一种承诺方式。），王某与刘某间虽已成立了无权代理的合同，刘某可以重大误解为由撤销该买卖合同。故A选项正确。③根据《合同法》第48条的规定，在被代理人王某追认之前，王某与刘某之间的买卖合同属于效力待定的合同，故D选项正确。④虽然无权代理并不排斥无因管理的成立，但是，由于张某缺乏为本人王某管理的意思，欠缺管理意思，张某的行为不符合无因管理的构成要件。故B选项错误。⑤如果被代理人王某拒绝追认，则王某与刘某之间的买卖合同自始无效，张某取得的价款欠缺法律上的原因，构成不当得利（需注意：此时，不能认为张某虽然收取了价款，但张某交付了货物，因而综合观察张某并未未受有利益，因而不构成不当得利。这个结论是错误的。换言之，张某虽然交付了货物，亦可认定其收受的价款构成不当得利）；但是，在此之前，王某与刘某之间的合同属于效力待定的合同，该效力待定的合同亦可作为无权代理人张某暂时保有该利益（收取的价款）的法律上原因，既然张某具有保有该利益的法律上的原因，就不构成不当得利。此题最为重大的价值在于提醒我们注意：当事人依据效力待定的合同保有利益不构成不当得利。据此，C选项错误。
【命题角度拓展】关于无权代理，有一个全新的知识点，值得关注：《合同法解释（二）》第11条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”举例说明：4月1日，无权代理人乙以甲的名义和丙订立合同，4月15日，甲当面向无权代理人乙表示追认，但丙不知情。5月1日，甲又打电话向丙表示追认。须注意：①甲的追认于5月1日生效，而不是4月15日。②甲、丙的合同自4月1日生效，而不是5月1日。这个法条的规范意旨重在：①甲的追认要到达对方当事人丙时，追认才能生效；②甲的追认具有“溯及力”，甲的追认虽是5月1日生效的，但追认的结果是，甲、丙的合同自始
①
①
【答案】AD。
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