刘萍：各位女士、先生们大家下午好，关于司法解释座谈会我们也是筹备了很长时间，在2008年已经开过一次启动会，在这当中我们和人民银行、最高人民法院、世界银行国际金融公司联合组成了一个研究小组，这两年这方面工作都在积极的进行。大家都知道，《物权法》在07年3月16日颁布以后，通过两年的实践对经济金融生活已经产生了非常深刻的影响。我今天给大家介绍的就是我们这两年我们的企业，我们的银行取得的一些成就和他们在实践当中的成就和一些困惑。（13: 51）
《物权法》3月16日颁布以后，其中对于企业和金融界最大影响的就是它的担保制度建设方面。人民银行和世界银行联合做了许许多多的研究，这些研究归结起来是八个方面：第一，拓宽了动产担保范围；第二，初步创建了浮动抵押制度；第三保护善意取得第三人的所有权；第四，拓宽当事人的自治空间；第五，明晰了优先顺位原则，第六明确了应收帐款担保登记机构；第七明确了动产抵押即原则；第八确定了担保物权登记收费规则。这八个建议变成了八个条款，这在建法史上也是前所未有的。（13: 51）
这张图是07年世界银行对所有国家每年都要颁布一个报告来评价这个国家的经营环境怎么样。中国在07年之前得分是零分，因为在07年之前，我们的动产这一块是受到了限制，而在国际上一般认为在经济金融当中，担保物权是占了最核心地位，也是最重要的地位，也是最复杂的，它产生的八个评价指标都是围绕着担保物权进行的。《物权法》颁布之前，我们动产是没有完全放开的，所以得分是零分。（13: 51）
这是08年世界银行对130多个国家的评价，由于物权法的颁布，使得中国的得分首次得为5分。这是世界银行在去年如何解决中小企业弱势群体融资问题在全世界搜集案例，我们有幸入围到三大案例之一，准备在今年G20峰会上向全世界推广。在5月，G20金融包容专家组会议在加拿大召开，目前已经申报到了158个案例，中国占到第一位，现在也在筛选当中。（13: 51）
关于目前国内这两年的创新模式给大家一个大概的概念，也就是说现在创新了大概有100的种，但是今天已经落后了。早上在听金融机构谈话的时候，浙江一带已经有200多个品种创新，这已经远远超出了我们的想像。我们也总结一下，主要集中在三个方面：一个使客户资源的创新出现了非常多的品种，我列到上面的品种都是今年的品种；第二个就是客户经营关系的创新；第三客户现金流资源创新。（13: 51）
2009年，大家最关注的两大创新是商业银行，还有企业，也被商业银行定为未来他们利润的生长点，一个供应链融资，一个是应收帐款的保理。在农村改易当中有林权，农村土地承包经营权等等，在它的基础上还会有许许多多的品种。 动产担保法律制度对我们经济金融生活确实产生重大意义。第一就是直接推动了金融创新，实际在商业银行挣钱的业务就是这一块，存款已经不挣钱。房地产也不怎么挣钱，实际上就是在动产方面。现在国有商业银行，特别是中小商业银行
都在这上头做文章。第二，大大拓宽了中小企业和农民的融资渠道，第三，为商业银行信贷业务开拓了市场，第四，改善了市场结构体系。（13: 51）
《物权法》在3月16日颁布以后，9月30日中国人民银行颁布了应收帐款质押登记办法，填补了我们国家直接依托互联网便捷、低成本，高效的空白。目前应收帐款登记笔数截止3月31日登记16万笔，保理登记59503笔，占总登记量是36.9%。累计提供查询212985笔，登记系统显示的应收债款融资金额累计为78505亿元，其中中小企业类出质人获得的融资共计30955亿元。在做交易之前首先进行查询，看他的优先位置排在哪里。尽管我们的租赁法出不来，但是我们的系统已经开了一个窗口，让租赁登记，保护租赁的权益。累计发生等级笔数是5442笔，查询1609笔。（13: 52）
下一步司法解释要重点解决的几个问题，成熟动产担保制度的需要什么样的支架，也就是需要相辅助的制度，一个是宽泛的抵押范围，一个是统一的登记公示系统，一个是清晰的优先权规则，一个是快速的执行程序，我们希望我们的司法程序在宽泛，统一的，清晰的，快速的这上面建设。（13: 52）
首先应收帐款的定义和范围，什么是应收帐款？供应水、电、气、暖，知识产权的许可证等于是否纳入应收帐款，经过两年的运行，我们的建议是不列举，我也听到商业银行是你们列举，就是有什么我们批什么，这样拿来品种法律部是要签字的，就是法律上范围列上了我们就批，不列上我们就不批。我们认为最好的办法就是不列举，给大家留下未来创新的空间。（13: 52）
最关键的系保理算不算应收帐款里，在国外是类似交易，在国内也是应大家的需求把它写进去了，但是需要司法解释给他一个合法的地位。 第二个就是统一公示登记系统，我国国家登记系统15个，加应收帐款是16个。理想状态是统一的，但是目前的办法肯定是往着理想步骤走，不可能一步到位。在这种情况下，应收帐款的登记系统的有效性，产品的权利是哪些权利？比如质权产生不产生？什么是一个无效的登记？审查的性质和法律责任，最佳国际实践就是刑事审查，而不是实质审查。（13: 52）
第三就是优先权顺位原则，在这当中与法定优先权的冲突需要司法解释，比如说税收、海关、破产工资、法院判决等等。 最后一个是快速的执行程序，就是动产易动，价值易失，如果没有一个很快速的执行程序，维护金融债券就变成一句空话。所以我们如何去设计这是一个关键，在整个执行当中制度的快速是需要体现的，也希望在司法解释当中有所体现。我这只是抛砖引玉，理念性的给大家说说。你们有很多鲜活的意见，我们也想听到大家在实践当中遇到的一些困难和困惑。谢谢大家。（13: 52）
主持人：谢谢刘萍局长为我们做了比较全面而且很有建设性的背景介绍。司法解释是在2008年十月份在全国发的一个调研通知，就这个调研通知中关于担保物权十六个方面的问题统计了几十个问题。进行三个月的时间各个高级法院都反馈过来的，根据反馈情况我们形成了担保物权司法解释的稿件。这个稿件的初步思路就是把以前担保法司法解释和《物权法》担保物权司法解释合二为一，这
样既有利于担保事务规则的统一，更有利于审判过程当中审判法官使用问题。（14: 11）
主要分五个部分：第一要规定独立担保问题，第二是关于抵押权的问题，抵押权是181条和189条所谓动产不动抵押权的规定设计，最高额抵押采取最高份额，第二部分主要解决抵押权问题。第三部分是关于质押问题，这里是担保事务界最为关心的问题。第四部分是留置权的规定。第五部分是相关其他问题，比如判决当中应当规定的一些判决项目还有程序方面的问题等等。以上就是司法解释的基本架构。（14: 11）
按照目前司法解释的制定计划，明年我们会完成几个论证，一个是在人民法院系统内的论证，再有在专家学者范围内的论证，再有就是在担保事务界的论证，第四是国家相关部委论证，而後我们将报送备案，顺利的话在2012年司法解释会出台的。（14: 11）
这六个问题是担保物权司法解释过程当中所面临的比较具有代表性的问题：第一是关于人保五保并存下的追偿权问题。就是2000年《物权法》第176条担保物权第28条及其司法解释第38条。第一由于一个担保人承担完担保人之后，将导致其他人担保责任，也就是说一个人的负担行为使其他人都获得了一个收益行为，因此向其他担保人追偿的话，这样是比较公平的。 如果不允许追偿，就导致一个什么结果呢？比如有五个担保人，债权人很可能其中一个关系好的担保人恶意串通，让其他一个担保人承担责任，你的责任基本就没有了。如果存在这样情况的话，就意味着债权人在滥用它的选择权，这个是违背权利滥用原则的。第三，《担保法》司法解释第38条已经经过11年的审判经验，这个11年的审判经验表明一点，承认相互追偿权。至于它的份额如何计算的问题，这个问题比较复杂，目前的方案要么按照份额，按照债权额占的比例来算，第二个是大家平均分配，但是这些东西都许多最后定下来，但是初步来说应该承认追偿权。（14: 11）
第二个问题是关于动产浮动抵押权相关问题。动产浮动抵押权是我国《物权法》当中一个全新的制度，也遇到以下几个问题：正常的经营活动范围如何界定的问题？189条提出不得对抗正常经营活动中已支付合理加宽并取得抵押财产的买受人，这样一个规定就实现了189条和《物权法》106条对接的情形。如何来判定正常的经营活动范围，这是我们需要来界定的。第二个需要进一步界定是严重影响债权实现的其他倾斜怎么界定？第三个问题，如果动产特定化的话，需要有一个程序使它得到比较好的保障，189条并没有做出这方面的规定，当时法工委说这个制度有待于通过司法解释的方式来解决。这里具体涉及到其中几个点，第一点公告由谁来公告，第二是特定化的时候是不是需要一个托管人来介入，这样使得他们财产有一个有效管理。（14: 11）
第三个问题是关于房产和地产分别抵押效力的问题，这个争议非常大。它的性质是不是一个强制规定这是我们要解决的一个问题点。无论是《物权法》实行之前还是实行之后，如果抵押人将他的房产和土产分别抵押了，这两个抵押项目
如何？如果将来实行抵押权的话，如何评估，如何拍卖等等这些问题在将来都会遇到的。（14: 12）
第四个问题是关于抵押担保物期间的性质问题。需要解释的是202条，查了一下所谓的《物权法》，里面出现人民法院次数总共十次，其中使用司法解释语言风格的是202条，这是唯一一用司法解释语言来表述立法内容的一条。目前给我们学界，包括审判事务界带来一个问题，如果抵押权人没有在主债权使用内主张抵押权的话，这个抵押权处于什么样的法律生效？有一种观点认为这个时候抵押人产生一个免责抗辩权，另外一种观点使抵押权成为诉讼时效的一个课题行为，第三种观点，如果要是没有其他解释的话，应该把它解释成为它是按照法官民法的规定，应该属于过了这个期限抵押权应该是处于一种消灭状态。但是这个问题争论是比较大的。（14: 12）
第五个问题是应收帐款质押问题。《物权法》223条和228条关于应收帐款质押制度深受金融界的欢迎，这个在世界范围内，或者是世界银行在推荐的时候，应收帐款质押也是一个情形。我们目前在起草过程当中面临的一个问题，原来担保法有动产抵押制度，动产抵押制度学习了台湾地区的规定，而台湾地区是跟日本学的，日本跟美国学的。所以担保法上无论是原来担保法，还是研究《物权法》的规定，动产抵押课题是一个有形的，相当于美国动产概念当中的一个库存。我们没有放在抵押里，是放在质权里，代表了质权这一章带有抵押的色彩。动产抵押的制度和应收帐款质押法律构成是一样的，都是书面成立，登记对抗。而他们法律过程和美国动产担保交易的过程是一样的，这个时候就导致大陆法系状态下抵押权和质权之间存在严重理论冲突问题。以及保理应当纳入应收帐款质押范畴等等问题都是需要我们考虑的。（14: 12）
第六个区分原则与非典型担保权。在《物权法》没有出台之前，具体来说在《物权法》区分原则没有确定之前，对于当事人通过契约方式来设立创新的担保交易类型，或者有存在担保物权想法的时候，我们都是坚决按照物权法律原则要求这类合同是无效的。但是令我们欣慰的是，《物权法》出台之后，物权变化的原因行为和结果行为被区分开，这就意味着我们所签订担保物权合同由合同法来归置。物权变动的结果这一类的结果行为由《物权法》来规定。这个结果就使得我们各个金融机构或者是担保人在进行担保交易或者是创新的时候，就提供了一个广泛的空间。也就是说，大家在通过契约盈利的方式来创造一种新兴担保的时候，人民法院如果认为这个担保交易的形式没有违反合同法52条规定的话，这个合同是一个有效的契约。但是如果这个合同想对合同之外第三人来发生对抗力的话，或者具有排他性的话，这个时候我们要坚持《物权法》原则和公示原则，对这个效率是不应该承认的。（14: 12）
以上就是我向各位所做的介绍。谢谢各位。（14: 12）
主持人：下面有请中国投资担保公司首席律师崔淑萍女士发言。（14: 40）
崔淑萍：大家下午好，非常高兴参加这次座谈会。接到这个通知以后我们内部也进行了充分讨论，听了项目背景介绍以后，发现我们提出的一些问题绝大部
分都已经在上午提到了，我们也更期待《物权法》担保物权司法解释能够尽快出台。由于时间关系我就简单介绍一下我们公司在业务实践当中使用担保物权分析比较突出的问题作以简单介绍。（14: 42）
首先关于抵押质押以及浮动方面的规定。这个主要集中在物流担保领域，我们这个领域的业务客户主要是贸易企业，贸易企业因为没有什么其他的资产可以提供给我们作为主要交易当中的物。因为它是交易中的产品，所以流动是必然的。在《物权法》实施之前，我们不管采用动产抵押还是动产质押，有两个比较明显的问题，一个是动产抵押物特定化的问题，怎么特定化的问题是我们一个疑问。第二是在动产质物的交付，它不是自己占有的，是委托市场上的管理公司来由它来进行占有，所以我们也是采取第三方公司来监管这个物。怎么样符合法律规定的动产交付条件这一块，因为我们这个《物权法》确定动产交付方式，从现在来看实际操作并不能够完全符合法律规定交付条件，所以在这个情况下，包括抵押权流动性的问题，特定化的问题会不会影响质押权的成立，这是我们一直疑问的问题。《物权法》里对于浮动抵押制度这个制度是非常非常简单，所以在实用起来以后有很多问题我们不明白，包括我们非常关心的跟一般固定抵押有一个优先问题，它的对抗效率从什么时候产生，因为一系列的问题不太明确，分析下来以后我们觉得如果拿它作为一个主要的措施来讲的话，我们认为在法律上的风险还是非常大的。所以我们在《物权法》实施以后也没有单独产生制度，就是采取了一个双保险，这个也是根据我们各业务部门充分沟通以后得出。（14: 46）
风险的减少就意味着成本效率以及市场客户机会，甚至最终影响到你竞争力的问题。现在这种操作方式也是一种比较无奈的选择，所以我们特别期待《物权法》担保物权司法解释在浮动抵押这个制度上能够做一些比较完善的规定，能够更具体的。不管规定的内容是什么起码我们有一个判断的标准和依据。（14: 47）
另外就是关于质押交付问题。有一些物并不是我们自己占有，所以没有办法做抵押，只能做质押。我们希望司法解释关于交付方面由第三方监管的，如果作为出事人一方不能单独处分这个事物是否可以认定符合交付的标准，是不是可以做一些放宽性的规定。（14: 48）
另外就是关于抵押人转移抵押物要经过抵押权人同意，接下来如果没有经过抵押权人同意不能转让，但是如果你替债务人清偿了债务，消灭了抵押权也是可以的。我觉得这个对抵押人非常清楚，也非常合理。从逻辑上来讲，要先把抵押物转让，然后把钱再还给抵押权人。我们实际当中是不能这样想的，也就产生了一个问题，我这个债权还在，接触抵押转让了，物权变成债权了，增加了我的风险，所以也就一直达不成协议。（14: 48）
另外在应收帐款质押，从07年11月份我们就办了登记，到现在5月份一共办理了22个。从登记债权基本可以符合五大类的规定，基本还可以判断。应收帐款列举了以后涉及到一个套上不套上的问题，因为现在托管资金在第三方，说这个资金是否可以拿来作为帐款抵押，这个也需要进一步明确。 我要说的就是这些。谢谢。（14: 49）