论我国商事主体范围的界定(5)

      （二）行为特征标准
      从前面的介绍可以看出，商事立法不论是采取客观主义的国家，还是采取主观主义的国家，界定商事主体都离不开根据行为特征确立标准，只不过有的同时采取其他标准罢了。例如，法国商法典完全根据行为内容是否属于商行为判断是否属于商人，德国商法典以是否从事营利性事业作为界定商人的标准，只是同时对需要采取的行为方式做出要求，即根据其营业种类和范围需要以商人方式进行。但是，大陆法系国家以行为为标准的巨大缺陷在于，商法典列举的商行为固然具体，但过于僵化，随着商业实践的发展，法典所规定的商行为的范围显得越来越狭窄，而法律又无法列举穷尽，从而使法律适用存在混乱，这也是不得不以其他标准去界定商事主体的原因所在。可是，用其他标准去界定商事主体毕竟不能完全代替行为内容标准。前面说过，商事主体的存在目的是营利，而存在目的为营利的必要条件是行为内容或目的的营利性，并且行为特征标准不论是对于组织体还是自然人都具有普遍适用性。所以，用行为特征标准去界定商事主体仍然应当是一个一般的标准，关键在于如何确定具体的标准。首先应当排除列举行为种类式的方法，理由不再重复。比较好的一种选择是采取概括并明确要件的方式，因为仅有概括虽然有弹性，但不够具体明确。从我国现实生活中已经使用习惯的用语这一角度考虑，界定商事主体的行为内容标准可以概括为：从事经营活动。经营活动是一种营利性活动，但并非所有的营利性行为都属于经营活动，“经营活动”这一用语本身除了行为内容的营利性以外还包括了行为方式的要求。不过，仅有这一概括并不具有实际意义，还必须对何为经营活动加以明确的要件规定。笔者认为，经营活动作为一种营利性活动，应当具备以下几个要件：
      1．行为的有偿性。营利性活动必须以有偿为前提，这一点无需讨论。
      2．行为的大量性或经常性。即并非偶尔从事的有偿活动，而是经常实施的行为，存在不确定的潜在的交易相对方。之所以把大量的、经常性有偿活动作为要件之一，是因为，在客观上是否需要商法规则的专门规制，最重要的标准不是利润额的多少和从业人员的多少，而是营业交易的真实数量和种类，因为高利润在一次简单生意中就可能实现，而从业人员在某些经营领域的企业中往往是很少的。
      3．有偿活动利润归投资人或其成员分配。这是区分商事主体与非营利组织的重要标准。非营利组织具有非营利性、民间性、自治性等属性。[17]如何理解非营利组织的“非营利性”，认为非营利组织不能够从事有偿业务活动，是对非营利组织中“非营利性”属性的误解。因为营利组织是出资人为了利润而组建的组织体，该组织体从事经营活动，所获得的利润最终归属于出资人，这样出资人可以投入有限的资本，获得比投人资本多的经济利益。营利性组织的最根本的性质是—出资人获取利润的工具。如果不允许营利性组织向出资人分配利润，就失去了其存在价值。非营利组织虽然也需要设立人或成员或其他人提供一定数量的财产，但人们提供财产设立非营利组织的目的并不是为了通过该组织的活动获取经济利益。这一特征决定了非营利组织的出资者、管理者不得以任何形式分配组织的利润。但就某些非营利组织而言，是以商品或者服务的价款为主要的收入来源，从而达到其服务某一领域或公共领域的非营利目的。因此，非营利组织与营利组织的本质区别并不是能不能进行赚取利润的活动，而是能不能将赚取的利润对组织成员进行分配。也就是说，非营利组织“非营利性”的核心涵义是设立人设立该组织目的的非营利性。“非营利性”的具体衡量指标有三点：第一，组织的宗旨不以营利为目的；第二，组织的利润不能用于成员间的分配和分红；第三，组织的资产不能以任何形式转变为私人财产。因此，非营利性是针对其存在目的，而不是其存在过程中的行为而言的，强调组织体设立和存在的非营利目的，不等于组织体不能进行经营性活动。相反，某些以非营利组织的名义设立的机构不仅从事经营活动，而且其利润还向其创办者分配，这也同样应当视为商主体。