法定代表人的越权代表行为(12)

    除了通过章程来限制代表权之外，董事会、股东会或股东大会还可视情况需要以决议限制法定代表人的权力。相比于章程的限制，这种限制措施非常封闭，第三人根本无从知晓。
    （3）超越权限与滥用代表权的区分
    所谓滥用代表权，是指法定代表人与交易相对人实施的行为虽然未超越代表权，但实质上却有损法人利益或根本不符合法人的利益。它主要表现为，法定代表人为自己或他人利益而与公司进行交易。从比较法上看，在德国民法上，滥用代表权是代理权滥用的情形之一；《日本商法典》第265条则明确规定，滥用代表权不适用于民法典第108条关于“自己契约与双方代表”的规定，其效力取决于董事会的承认；而我国台湾地区学说认为，代表权滥用行为的效力，应类推适用无权代理之规定，非经公司追认，对公司不生效力。[46]我国《公司法》第149条第4项只是规定，董事、高级管理人员未经股东会、股东大会同意，不得与本公司订立合同或者进行交易。至于董事、高级管理人员违背上述规定与相对人实施法律行为的效力，则有待解释。参考比较法上的意见，对此可解释为，准用无权代理的规定。
    （三）“知道或者应当知道”的判断
    适用第50条的另一个关键点是，如何判断相对人的“知道或者应当知道”。
    1．知道
    从比较法上看，知道有事实上的知道（actual knowledge）与推定的知道（constructive knowledge）之分。前者指相对人实际上了解或认识到了法定代表人在订立合同时超越了权限，或认识到法定代表人的此种交易未依法或章程的规定取得股东会或股东大会、董事会的批准。当相对人明知法定代表人超越权限，并与其串通一起损害法人利益时，该行为亦可根据《合同法》第52条第2项的规定处理。
    后者是指依据商事登记簿关于代表权范围的记载，推定相对人在缔约时知道代表权所受限制。在欧洲，为推进市场的统一化，1972年欧共体法第9条即强令各成员国废除推定知道制度。随着市场经济的深入发展，融入世界经济体系步伐的加快，我国亦不应将“知道”宽泛地理解为包括“推定的知道”。其理由并非像有著述所言的那样，即认为向登记机关查阅存在实际困难；[47]而是在于，为了交易的便捷与安全，根本不应强求相对人去查阅法人登记簿，因为即使当事人查阅了登记簿，也可能因理解不同而遭受不测损失。
    2．应当知道
    对于如何理解“应当知道”，一种颇有影响的观点认为：在应当知道的情况中，包括相对人应当知道越权代表行为违反了法律的强行性规定。具体说法是：由于法律规定本身具有公示作用，任何第三人应当了解，所以对第三人应当知道情况应采取推定方式。[48]如此解读“应当知道”，非常值得商榷。根据王利明教授的著述，法律对代表权的限制性规定主要表现为，对于一些特殊的、重大的交易，法律规定法定代表人只有获得董事会、股东大会的同意才能实施，如涉及公司合并、分立、变更公司形式的交易等。实际上，如前文所言，与公司合并或分立、变更公司形式有关的行为，属于关涉公司生存或股东根本利益的基础性行为，根据《公司法》的规定，这些行为根本不属于公司代表机关的职权。如果没有股东会或股东大会的特别授权，法定代表人无权实施此类行为。法定代表人如擅自与相对人实施像公司合并之类的基础性行为，此种交易应属于《合同法》第52条第5项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形、合同应自始无效，根本无适用第50条之可能。
    那么，应如何判断“应当知道”？参考比较法上的观察，可从两个方面来理解：
    第一，相对人对法定代表人是否超越权限不负调查义务。在法人行为能力机构说下，法定代表人的行为，即为法人自身的行为，这是社会公众对法人行为方式的正常期待，也是法定代表人相对于意定代理人易取信于社会大众的根本原因。它实际上得到了法人治理制度中分权制衡原则的强力支持。因此，在与法定代表人订立合同时，相对人不负调查法定代表人权限的义务。即使法律明确规定法人的某一项特别交易（如为公司股东或者实际控制人提供担保），必须经股东会或者股东大会决议（如《公司法》第16条第2款），才能由法定代表人对外实施，也不例外。原因在于，即使相对人知道某项交易的代表权实际上受到股东会或股东大会、董事会之决议的严格限制，但是，法定代表人实施交易之时，实际上是否已取得股东会或股东大会、董事会的同意或批准，仍然属于法人的内部事务，企求相对人对此予以调查，会严重阻滞交易、损害交易安全。