第二讲 执法办案中应查清的违法事实
违法事实，可用“五何”要素来概括。即何人、何时、何地、何事、何情节。查清“五何”要素，是查清案件最基本的要求，也是实施行政处罚做到事实清楚所必须查清的案件要素。
一、何人，即违法主体是谁。查清何人，是指查清该违法主体的基本情况。对法人或其他组织，首先应查清该组织是否依法成立，是否具备法人资格，其性质是企业、事业、社会团体还是国家机关；其次应查清其名称、住所或经营（办公）场所、法定代表人或负责人、经营范围（经营方式）或职能范围、组织形式等情况。对自然人，首先应查清其身份证编号、姓名、年龄、性别、民族、文化程度、所在单位、住所或现住的地址等情况；其次，还应查清其是否属于办了营业执照的个体工商户或个人合伙，如果办了营业执照，应查清其注册时间、执照注册号、经营范围、经营地址等情况。 只有查清“何人”要素，才能确定行为人是否具备行政责任能力并最终确定行政处罚的当事人。（1）以非法组织的名义实施违法行为时，因非法组织不具备行政责任能力，应将其具备行政责任能力的投资人或开办人列为行政处罚的当事人。如，一个或数个行为人使用未经核准登记的公司、合伙企业或个人独资企业的名义从事违法经营的，就应处罚相关行为人，而不能以未经登记的企业名义作为当事人。（2）违法主体是不满十四周岁的自然人时，因其不具备行政责任
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能力，不予行政处罚，应当撤销案件；违法主体已满十四周岁不满十八周岁的自然人时，应当从轻或减轻行政处罚。（3）精神病人实施违法行为时正处不能辨认或者不能控制自己行为的状态时，因其不具备行政责任能力，也不予行政处罚，应当撤销案件；但间歇性精神病人在精神正常时实施违法行为的，应当给予行政处罚。（4）个体工商户违法的，应以经营者为当事人，并注明其登记的字号名称，而不应个体工商户字号名称直接作为当事人。
如果一个案件涉及到多人时，应查清他们之间的关系，确定他们各自应承担的行政法律责任。（1）对以承包、租赁、挂靠等形式持有国有集体企业营业执照但实质为私人经营的，应将承让营业执照从事经营的行为人列为违法主体，同时应追究非法转让、出租、出借营业执照的国有集体企业的行政法律责任。（2）不能将履行职务行为的工作人员或单位负责人，以及办理委托事务的代理人，错误认定为行政处罚当事人。当然，如果法律法规对违法行为人及其负责人和工作人员以及代理人，均设定了行政处罚的，就另当别论。（3）对于合伙从事违法经营，或者参加不正当的联合行为、串通拍卖、串通招投标等共同违法行为的，应将其全部共同违法行为人均列为当事人，不能仅将部分行为人认定为当事人。当然，也不能将未实施共同违法行为但实施了同类违法行为的数个违法行为人作为共同违法行为人在一个案件中予以共同处罚。（4）企业的投资人实施抽逃出资、虚假出资等违法行为的，应处罚该投资人，而不能处罚该企业；企业虚报
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注册资本，或者提交虚假材料骗取登记的，就应处罚该企业，而不能处罚其投资人；依法取得营业执照的个人独资企业或合伙企业违法经营的，也不能直接处罚其投资人。
二、何时，即违法行为发生的时间以及查处的时间。涉及到相关违法行为是否过了追诉时效，以及是否在相关法律法规规章的有效期内。
按规定，违反工商行政管理法规的行为在两年内未被工商机关发现的，该违法行为便过了行政处罚追诉时效，不应再追究相关当事人的行政法律责任。追诉期限，从违法行为发生之日起计算。违法行为发生之日是指违法行为完成或者停止之日；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。
另外，我国的法律法规和规章一般没有溯及既往的效力，只能适用于在其有效期内发生的行为和事件。
实践中，有此案件只查清违法行为发现时间，却未查清违法行为发生时间。
三、何地，指违法行为发生地。查清违法行为发生地，对于确定行政处罚的管辖机关非常重要，也是实施行政处罚首先要解决的问题。除法律、行政法规另有规定外，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府有行政处罚权的行政机关管辖。
四、何事，指构成何种行政违法行为。涉及到对案件的定性以及由哪个行政执法机关主管的问题。因为行政执法机关都有自己的职能范围，不同的行政违法行为由不同的行
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政执法机关主管。工商行政管理机关查获不属于自己主管的行政违法行为时，应当及时移送有管辖权的机关。
五、何情节，指违法主体实施违法行为的具体情况，应尽量详细、准确。对于违反工商行政管理法规的违法行为，首先要查清该违法经营者是初犯还是屡犯，主观上是否有明知或应知情节，违法经营的时间、非法经营额、销售额、违法所得额或非法获利额、造成的危害程度等情况；其次，还应查清该违法主体是否有其他法定的从轻减轻处罚或免以处罚情节。只有查清违法情节，行政执法机关才能正确行使自由裁量权，公正地实施行政处罚。
根据《行政处罚法》的规定，法定的免罚情节主要是：（1）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（2）不满十四周岁的人有违法行为的；（3）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的。法定的从轻或减轻处罚情节主要有：（1）已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为的；（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（3）受他人胁迫有违法行为的；（4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（5）其他依法从轻，或者减轻行政处罚的。
有的案件，需要查清行为人的主观过错。如：（1）为无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，在行为人知道或者应当是为无照经营行为提供便利的情况下，才能实施行政处罚；（2）故意为商标侵权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，构成商标侵权；（3）
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串通招投标、串通拍卖，要求行为人主观上有相互勾结串通的共同意思；（4）商业贿赂，要求经营者是为了销售或者购买商品而给付不正当利益；⑸服务业的经营者将《产品质量法》禁止销售的不合格产品、掺杂掺假、以假充真、以次充好产品、明令淘汰产品、失效变质产品，用于经营性服务的，且主观上知道或者应当知道涉案产品真实情况的，按销售者进行处罚。
《无照经营查处取缔办法》第四条将无照经营行为分为五种，即，无证且无照经营、单纯无照经营、有证但无照经营、执照被注销吊销或过期的、有照但超范围从事许可项目经营。这五种行为定性的法条不同，危害后果也不同，应当予以查清。目前，我国相当多行业都属于许可经营项目，应当查清当事人是否办理了前置许可证件。
目前，大多数法律法规对违法经营行为设定处罚时，都要求没收违法所得，或者要求按违法所得的倍数来确定罚款幅度。因此，我们在查处此类案件时，就应当查清当事人是否有违法所得及其具体数额。按国家局的解释，违法所得计算的一般是按销价减进价，或者是按销进减生产成本价，不扣除运输、保管等中间费用，但已交的税款予以扣除，商品售出后尚未收到货款的也应计算违法所得；为故意为违法行为提供便利条件的，以其全部非法收入作为非法所得；无照生产加工假冒伪劣商品的，计算违法所得时，不扣除生产加工成本。
对商标侵权案件，是按非法经营额的三倍以下来确定
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