【专题总结二十二⊙行政法规的解释⊙第31~33条】
1.行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的解释 (1)解释主体:国务院。
(2)申请主体:国务院各部门和省级政府。
(3)解释草案拟定:国务院法制机构负责拟定,报国务院同意。 (4)公布主体:国务院或国务院授权的国务院部门。 (5)解释效力:相当于行政法规本身效力,应遵照适用。 2.行政工作中具体应用行政法规问题的解释
(1)申请主体:省级政府法制机构和国务院有关部门法制机构。
(2)解释主体:一般问题,国务院法制机构可以研究答复;涉及重大问题的,由国务院法制机构提出意见,报国务院同意后答复。
【例】下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的?(2006年卷二单选第39题) A. 国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规
B. 行政法规条文本身需要作出补充规定的,由国务院解释
C. 在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的,由最高人民法院解释 D. 对具体应用行政法规的问题,各级政府可以请求国务院法制机构解释 答案:B
六、规章制定程序条例
【专题总结二十三⊙规章的立项⊙第9~12条】
规章包括部门规章和地方政府规章。理解规章的立项,首先要明确规章的制定主体。 1. 规章的制定主体
部门规章的制定主体:国务院组成部门;具有行政管理职能的直属机构;单行法授权的国务院直属事业单位(证监会、银监会等)。
地方政府规章的制定主体:省级人民政府;较大的市的人民政府(指省、自治区人民政府所在地的市(27个)、经济特区的市(4个)、以及经过国务院批准的较大市政府(18个))。
2. 规章的立项
(1)部门规章:国务院部门有立项决定权,由其部门内设机构或者其他机构提出立项报告。
注意,根据第8条的规定,涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。
(2)地方政府规章:省级和较大的市级政府有立项决定权。省级和较大的市级政府所属工作部门或者下级人民政府可以报请立项。
【专题总结二十四⊙规章的起草⊙第13~17条】
1. 负责机关。掌握第13条内容,区分组织起草和具体起草的负责机关。注意第4款委托起草的规定。
2. 起草中的征求意见(第14~16条)
(1)听取意见。(1)应当听取;(2)形式有书面征求意见、座谈会、论证会、听证
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会等。
(2)社会公布。注意同时满足以下两个条件时应当向社会公布:(1)直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益;(2)有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧。
起草单位也可以举行听证会(对听证会的程序也应有所了解)。注意,根据第17条规定,听证会笔录在规章送审稿报送审查时应一并报送。
另外要注意行政法规在起草阶段不要求社会公布,注意二者的区别。
(3)协调意见。起草规章,涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的,起草单位应当充分征求其他部门的意见。
对于部门规章,根据第8条规定,如果是两个以上部门职权范围内的事项,应当联合制定规章。
对于地方政府规章,与其他部门协商不能取得一致意见的,起草单位应当在上报规章送审稿时说明情况和理由。
3. 报送审查。重点掌握报送审查的规章送审稿的签署(第17条第2款)。
【专题总结二十五⊙规章的决定、公布与备案⊙第27~32、34条】
1. 决定
(1)部门规章,由部门的部务会议或者委员会会议决定;地方政府规章,由政府常务会议或者全体会议决定。
(2)审议规章草案时,由法制机构或起草单位作说明。 2. 公布 (1)法制机构对规章草案进行修改,形成草案修改稿,报请本部门/政府首长签署命令予以公布。公布规章的命令应当由部门/政府首长署名,部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名。
(2)在公报上刊登的规章文本为标准文本。
(3)掌握施行日期,注意自公布之日起施行的四种情形(第32条)。
3. 规章应当自公布之日起30日内报有关机关备案。根据《立法法》第89条,备案机关分别为:
(1)部门规章:由部门法制机构(不是办公厅)报国务院备案。
(2)地方政府规章:省政府规章由省政府法制机构同时报本级人大常委会和国务院备案;较大市政府规章还要报省级人大常委会和省级政府备案(向四个部门备案)。
提示:规章与行政法规决定和公布程序基本一致,可以结合起来记忆。
【例题】关于规章制定,下列说法哪些是正确的?(2003年卷二多选第76题)CD A?起草的规章直接涉及公民切身利益的,起草单位必须举行听证会 B?部门规章送审稿,由国务院法制机构统一审查
C?除特殊情况外,规章应当自公布之日起30日后施行
D?规章应当自公布之日起30日内,由法制机构依法报有关机关备案
七、行政许可法
【专题总结二十六⊙行政许可行为的界定⊙第2、3条】
本法第2条规定了行政许可的概念;第3条是对行政许可法调整对象的规定,但实际上也是基于行政许可的概念作出的规定,因为只要是行政许可行为就属于本法的调整范围(第1款),而不属于行政许可的行为就不归本法调整(第2款)。
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行政许可具有如下特点:
1.行政许可是一种外部性许可,行政系统内部审批或行政机关对有行政隶属关系的事项的审批,不属于行政许可。
2.行政许可是一种依申请的具体行政行为,只能依公民、法人或者其他组织的申请而发生。行政机关不能主动颁发行政许可或执照。
3.行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得,而要经过行政机关依法审查。审查结果可能是给予或不给予行政许可。
4.行政许可是一种授益性行政行为。行政许可是赋予行政相对人某种权利和资格,是一种准予当事人从事某种活动的行为,它不同于行政处罚、行政征收等使行政相对人负担义务的行政行为。
【专题总结二十七⊙信赖保护原则⊙第8条】
信赖保护原则既是本法中的基本原则,也是整个行政法的基本原则,2003年司法考试中采用论述题形式以来,该原则已经分别在2006年、2007年的第四卷中以25分的分值进行了重点考察,需要准确理解和重点掌握。
1.本法中信赖保护原则的基本内涵是:(1)行政机关非经法定程序不得擅自撤销或变更已生效的行政许可;(2)行政机关为了公共利益的需要而撤回已生效行政许可的,对相对人信赖利益由此受到的损失,应当予以补偿;(3)行政机关违法撤销已生效行政许可的,对相对人合法权益由此受到的损失,应当予以赔偿。
2.行政许可的撤回条件:(1)行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止;(2)颁发行政许可所依据的客观情况发生重大变化。
【专题总结二十八⊙设定行政许可的事项⊙第12、13条】
1. 第12条规定了可以设定行政许可的事项,即设定行政许可的范围。本条在行政许可立法中具有核心性的地位,实质反映的是行政权力和公民权利之间的关系,意味着在多大程度上行政权力可以干预公民的私人权利。
对本条的学习首先要结合第2、3条对“行政许可的界定”进一步理解。其次要结合本法第53~57条加以掌握。对第12条的内容可以归纳如下:
第(一)项为普通许可事项(准予相对人从事特定活动)。
第(二)项为特许事项(赋予相对人特定权利并且具有数量限制),如国有土地使用权出让许可、无线电频率配臵、海滩使用权出让许可、出租车经营许可、排污许可、公用事业经营许可等。特许的主要特征:(1)被许可人要交费;(2)有数量限制;(3)行政许可机关有自由裁量权;(4)被许可人要承担提供普遍服务、不得擅自歇业等公益义务;(5)必须通过招标拍卖等公平竞争的方式做出许可;(详见本法第53条)(6)在适用信赖保护原则进行行政许可补偿诉讼时,被许可人获得的是按实际投入的损失确定的补偿数额,而不是按实际损失的数额。(详见《行政许可案件规定》第15条)
第(三)项为认可事项(赋予资格资质),如律师资格、注册会计师资格、建筑企业资质等的认可。
第(四)项为核准事项(对特定物的检测、检验和检疫),如消防验收、生猪屠宰检疫、电梯安装运行标准、水库大坝竣工验收等。
第(五)项为登记事项(确定主体资格),如企业、社团的设立登记,不包括有关婚姻和民事权利事项的登记。
2. 第13条规定了无须设定行政许可的事项,即本来属于本法第12条规定的情形之一,应当适用行政许可的,由于具备了第13条所列四项条件的其中之一,便无须适用行政
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许可。对此四项规定需要予以掌握,即:自主决定优先;行业自律管理;市场竞争调解;事后监督解决。
【专题总结二十九⊙设定行政许可的权限⊙第14~17、71条】
1. 创设新的行政许可事项的权限(创设权)
(1)经常性行政许可:法律、行政法规、地方性法规可以创设。必要时,国务院决定也可以创设,但应及时上升为法律或行政法规。
(2)临时性行政许可:国务院决定、省级政府规章可以创设。省级政府规章创设的临时性行政许可,实施期限为1年。1年期满后如果需要继续实施的,应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
2. 对已经创设的行政许可的实施进行具体规定的权限(规定权)
行政法规、地方性法规、规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。但必须遵守上位法优先的原则,即不得增设行政许可,对行政许可条件作出的具体规定,也不得增设违反上位法的其他条件。
注意:(1)立法中设定权与规定权的区别:设定权属于立法性权力,是指法的创制权,是立法机关创设新的行为规范的权力,解决的是从无到有的问题;规定权属于执行性权力,是指对现有的法律规范具体化的权力,不创设新的法律规范,解决的是从粗到细的问题。
(2)省政府规章不得创设经常性行政许可;部门规章、较大的市的政府规章不得创设临时性行政许可;所有的规章都可以对实施行政许可作出具体规定。
3. 地方立法设定行政许可的禁止性规定
地方性法规和省级政府规章,不得设定以下三类行政许可:(1)应当由国家统一确定的资格、资质许可;(2)企业或者其他组织的设立登记及其前臵性许可;(3)限制外地的生产、经营、服务和商品进入本地市场的许可。
注意,根据《行政许可法》第71条规定,行政机关如果违反以上规定设定行政许可,有关机关应当责令其改正,或者依法予以撤销。
【专题总结三十⊙行政许可的实施主体⊙第22~26条】
1. 主体类别
(1)行政机关。并非任何行政机关都天然享有行政许可权,只有依法享有行政许可职权的行政机关才能在其法定职权范围内实施行政许可。行政机关的内设机构不得以自己的名义实施行政许可。
(2)授权组织和受委托的行政机关。重点掌握二者的区别:
授权必须符合以下条件:①授权依据是法律、法规;②被授权的组织必须是具有管理公共事务职能的组织。被授权组织以自己的名义对外实施行政许可,并对实施行政许可行为的后果独立承担法律责任。
委托必须符合以下条件:①委托依据是法律、法规、规章;②受托者必须是行政机关;③委托机关应当将受托机关和受托实施行政许可的内容予以公告(授权无须公告);④受托机关不得再委托。此外要注意,受托机关应当以委托机关名义实施行政许可,委托机关对受托机关实施行政许可行为的后果承担法律责任。
由此可见,行政许可的授权实施与委托实施存在以下四个方面的区别,需要重点把握:
①依据不同;②对象不同;③实施名义不同;④责任主体不同。
2. 内部协调
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(1)行政许可的集中行使。经国务院批准,“省级”人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。此处的集中是实实在在地将相关行政机关的行政许可权赋予某一个行政机关,许可权力被集中的机关不得再行使,所以称为实质性集中。而(2)、(3)所述的集中属于形式上集中,不涉及实质性权力,只是在办理程序上进行改进,减轻当事人程序性负担,实现高效便民。
(2)多个内设机构管辖的处理。行政许可需要由一个行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关“应当”确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。
(3)多个部门管辖的处理。行政许可依法由地方政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府“可以”确定一个部门受理行政许可,并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。
【例题】关于行政处罚和行政许可行为,下列哪些说法是不正确的?(2004年卷二多选第75题)ACD
A?行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价
B?法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,可依授权行使行政处罚权和行政许可权
C?行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织
D?行政机关依法举行听证的,应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定
【专题总结三十一⊙行政许可实施的一般程序⊙第29~45条】
行政许可的一般程序,是任何行政许可事项的实施都必经的程序。一个行政许可事项的实施,必须经过申请、受理、审查、决定四个环节,大家主要应掌握以下内容:
1. 申请(第29~31、33条)
行政许可须依申请取得,申请是取得行政许可的必经程序。
(1)申请人的权利义务:①书面提出申请,不得以口头形式。②除人身性行政许可,可以委托代理人提出申请。③对申请材料实质内容的真实性负责。
(2)行政机关的权利义务:①免费提供申请书的格式文本。②在办公场所公示行政许可信息,并在需要时进行解释说明。③推行电子政务,在网站上公布行政许可事项。④不得要求申请人提交与申请许可事项无关的材料。
2. 受理(第32条)
行政机关对申请人提出的申请,根据不同情况,分别采取以下三种处理方式: (1)决定受理。符合第(五)项条件的,应当受理。
(2)补正后受理。申请材料存在错误或缺失,①可以当场更正的,应当允许申请人当场更正;②无法当场补正或更正的,应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
(3)不予受理。包括以下情形:①申请事项依法不需要取得行政许可的;②申请事项依法不属于本行政机关职权范围的(决定不予受理的同时应告知申请人向有关行政机关申请)。③告知补正材料后,申请人未依法补正的。
注意,无论行政机关是否受理行政许可申请,均应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
3. 审查(第34条第3款、第36条)
(1)审核材料。需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派2名以上工作人员进行核查。(形式审查对人数没有要求)
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