2013年新东方法条串讲班行政法-徐金桂讲义(7)

2019-08-30 12:59

D?吴某对该罚款决定不服,应当先申请复议才能提起行政诉讼

3.张某因打伤李某被公安局处以行政拘留15天的处罚,张某不服,申请行政复议。不久,受害人李某向法院提起刑事自诉,法院经审理认为张某的行为已经构成犯罪,判决拘役2个月。下列哪一选项是正确的?(2007年卷二单选第47题)B

A?本案调查中,警察经出示工作证件,可以检查张某的住所

B?如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕,则对其拘役的期限为一个半月 C?如果张某之父为其提供担保,则公安机关可暂缓执行行政拘留 D?由公安局将张某送到看守所执行行政拘留

十、行政强制法

【专题总结五十⊙行政强制的概念界定、适用范围和基本原则⊙第1~8条】

1.行政强制是行政强制措施和行政强制执行的上位概念,行政强制措施和行政强制执行是司法考试的重要考点,要准确把握。

关于行政强制措施,应该从以下几个角度理解:(1)是一类暂时性控制措施,不是对当事人人身、财产权利的最终处分;(2)其目的是为了便于行政决定的作出或者行政目的的实现,而不是为了制裁和惩罚;(3)其具有单项性,由行政机关单方面实施。

关于行政强制执行,应该从以下几个角度理解:(1)具有从属性,其前提是存在一个生效的行政决定,是执行行政决定的行为,目的是保障行政决定内容得到实现;(2)执行效果是对当事人人身、财产权利的剥夺,但这种处分来自于作为执行基础的原行政行为,而不是来源于行政强制执行;(3)包括两种形式:行政机关自行强制执行或申请法院强制执行;(4)包括三种方式:执行罚、代履行和直接强制。

【专题总结五十一⊙行政强制的种类、设定及评价⊙第9~15条】

本章内容是司法考试的重要考点,注意把握以下几方面内容: 1.设定权

(1)行政强制措施设定权:①法律,可以设定各中行政强制措施,但必须合理设定,且起草时应当采取听证会、论证会等形式听取意见,进行必要性分析。②行政法规设定权的限制:其一,尚未制定法律,且属于国务院职权范围的事项(法律优先);其二,禁止设定限制人身自由、冻结和其他应当由法律规定的行政强制措施(法律保留)(否定式列举)。③地方性法规设定权的限制:其一,尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务;其二,只能设定查封、扣押,不得设定其他行政强制措施(肯定式列举)。④法律、法规以外的规范性文件不得设定行政强制措施。

(2)行政强制执行设定权只能由法律行使,属于法律绝对保留。 2.设定程序及评价制度

(1)设定行政强制应当听取意见并解释说明。

(2)行政强制评价主体:设定机关评价→修改、废止;实施机关评价→报告设定机关;相对人评价→提出意见、建议。

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【专题总结五十二⊙行政强制措施实施程序⊙第16~33条】

本章是关于行政强制措施实施的内容,注意把握以下几个考点: 1.实施条件 (1)主体条件:①法律、法规授予行政强制措施权的行政机关自己实施,不得委托(与行政许可、行政处罚不同)。②法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织。注意几个限制性条件:其一,必须是管理公共事务的组织;其二,必须是法律、行政法规的授权,地方性法规和其他规范性文件授权的组织不得成为实施主体(与行政许可、行政处罚不同)。其三,以自己的名义实施。其四,自己独立承担责任。③执法人员具备法定资格。

(2)期间条件:在履行行政管理职能过程中。 2.相对集中行政强制措施权

(1)是指将法律、法规授予的行政强制措施权从院机关职能中分离出来,由一个机关统一行使,院机关不得再行使。

(2)与行政处罚权的相对集中进行比较,相对集中行政强制措施权具有以下特点:①相对集中行政强制措施主体的授权来自本法,不是国务院或国务院授权的省级政府。②具有相对集中行政强制措施权的行政机关限于《行政处罚法》第16条所规定的实施相对集中行政处罚权的行政机关,实施的也必须是与行政处罚相关的行政强制措施。

3.实施程序

(1)一般程序:①内部程序,实施前向机关负责人报批。②外部程序,(2人以上)出示证件→通知当事人到场→告知→听取陈述申辩→制作笔录→签名盖章。③紧急情况下当场实施的,24小时内报告。

(2)特殊程序

①限制人身自由:其一,当场或事后立即通知当事人家属;其二,紧急情况当场实施的返回后立即报批(不是24小时);其三,不得超期。

②查封、扣押:其一,查封、扣押对象的“三个不得”:与违法行为无关的不得、生活必需品不得、重复查封不得。其二,当场交付决定书和清单。其三,期限:一般期限≤30天;最长期限≤60天(经过机关负责人批准,一般期限延长30天);例外期限,其他法律、行政法规另有规定的适用其规定;除外期限,检测、检验、检疫或者技术鉴定不计算在内。其四,保管:行政机关或其委托的第三人保管查封、扣押的财产,费用由行政机关承担。

3冻结:其一,实施主体需法律明确规定有冻结权的行政机关或法律授权的组织。其○

二,期限:与查封、扣押期限基本相同,不同之处在于冻结的例外期限只能由法律例外规定,行政法规不可以。

【专题总结五十三⊙行政机关强制执行程序⊙第34~52条】

本章是关于行政强制执行程序的内容,注意把握以下几个考点: 1.执行前催告程序:(1)采书面形式;(2)催告例外:立即实施代履行和执行罚无须催告。

2.注意把握中止执行的4种法定情形,满3年未恢复执行的,中止执行向终结执行转换(行政复议中需满60日,行政诉讼中需满90日) 3.注意把握终止执行的5种法定情形。

4.执行回转:财物类强制执行执行中或执行后,行政决定被撤销、变更的,应当恢复原状、退还财物或赔偿。

5.执行和解:这是本法的创新。(1)要达成书面和解协议。(2)执行协议不得损害公

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共利益和他人合法权益。(3)协议内容包括被执行人自动履行义务的时间和对加处罚款盒滞纳金的减免。(4)执行协议不履行的行政机关恢复强制执行。

6.文明执法:(1)不得夜间或者法定节假日执行。(2)不得采取停止供水、电、热、燃气等方式。

7.代履行:(1)适用范围:非人身性义务及金钱给付义务。(2)执行主体:行政机关或委托的第三人。(3)执行程序:签订委托书→送达代履行决定书→ 3日前催告当事人履行→代为履行义务→签名或者盖章。(4)费用:当事人承担。(5)立即实施代履行:清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物等

【专题总结五十四⊙申请法院强制执行程序⊙第53~60条】

行政机关申请法院强制执行具体行政行为,也称为非诉行政执行,一直是历年司法考试的重要考察对象,涉及的法条有《行政诉讼法》第66条、《行政诉讼法解释》第86~95条等,规定的比较全面具体,本法在此基础上进一步完善了相关制度和程序,并就多处规定做出了修改,这些必将成为今后司法考试中命题热点,需要加以重视。

1.法院的行政强制执行包括两种:其一,对法院生效行政判决、裁定的强制执行;其二,非诉行政执行。行政机关申请法院强制执行也包括两种:其一,当事人拒绝履行法院生效的行政判决、裁定,行政机关可以申请一审法院强制执行;其二,相对人对具体行政行为在法定期限内既不复议诉讼,又不履行,行政机关申请法院强制执行,即非诉行政执行。

2.申请人:只有没有行政强制执行权的行政机关才有权申请法院强制执行。如果行政机关依据法律、法规授权享有行政强制执行权的(如:公安、国安、海关、税务和县级以上人民政府),依据本法规定,只能自行强制执行具体行政行为,不得申请法院强制执行。此处是对《行政诉讼法解释》的修改。

3.申请条件和期限:(1)条件:义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定。注意:行政机关承担当事人不履行行政决定的举证责任。(2)期限:义务人行使行政救济的法定期限届满之日起3个月内。注意:此处3个月的期限为除斥期间,没有中断、中止之说。

4.申请前的催告程序:再一次说服教育。

5.非诉行政强制执行的管辖:(1)级别管辖:有管辖权的法院(按照行政诉讼管辖来

1申请行政机关确定,可能是中院甚至高院,不仅仅由基层法院管辖)。(2)地域管辖:○

2不动产所在地。 所在地;○

6.提交的材料:(1)种类:强制执行申请书;行政决定书及其事实、理由和依据;当事人意见及催告情况;执行标的情况。(2)形式:机关负责人签名、加盖机关印章、注明日期。

7.对申请强制执行的受理及其救济:(1)正常程序:申请→受理(5日内)→审查→裁定执行或者不执行。(2)不受理的救济程序:申请→不受理→申请复议(15日内向上一级法院)→上一级法院作出是否受理的裁定(15日内)。

8.审查:法院原则上只进行书面审查,在书面审查过程中如果发现行政决定存在明显违法情形的(明显缺乏事实根据、明显缺乏法律法规依据、其他明显违法并损害被执行人合法权益),则转入实质审查。(1)书面审查:法院对行政机关提供的书面材料进行审查(形式审查),符合条件的,7日内作出执行裁定。(2)实质审查程序:书面审查→发现明显违法→听取双方意见→作出是否执行的裁定(30日内作出裁定,不予执行的裁定应当附上理由并于5日内送达行政机关)。(3)特殊程序:紧急情况下可以申请法院立即执行,经院长批准,自作出裁定之日起5日内执行。

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9.执行费用:行政机关申请强制执行,不缴纳申请费;强制执行的费用由被执行人承担。

十一、政府信息公开条例

【专题总结五十五⊙主动公开的方式⊙第15、16、18条】

行政机关主动公开政府信息的方式可考性不强,可以根据公正、公平、便民的政府信息公开三原则体会此四条规定的内涵,加以了解即可。重点掌握以下内容:

1. 主动公开政府信息应当采用便于公众知晓的方式。

2. 各级政府“应当”在国家档案馆、公共图书馆设臵政府信息查阅场所,其他场所或设施可以根据需要设立。(第16条)

3. 属于主动公开范围的政府信息,应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。

【专题总结五十六⊙依申请公开的方式和程序⊙第20~26条】

依申请公开的程序较多,也是考试的重点,总结如下: 1. 申请的形式要求

(1)申请形式(第20条):原则上采用书面形式;确有困难的可以口头申请(第1款)。对于申请的内容应当注意第(三)项规定,申请人可以对信息公开的方式提出要求。

(2)特别注意申请公开与自身相关的下列事项应当出示身份证件或者证明文件:税费缴纳、社会保障、医疗卫生,如果申请上述三个方面的公共信息,则无须出示身份证件或者证明文件。(第25条第1款)

2. 行政机关的处理

(1)掌握第21条行政机关的告知义务,注意第(三)项的处理方式。对于第(四)项考生要注意,对于申请内容不明确的情形不应当简单的拒绝公开,而是应当告知变更、补正。

(2)了解第22条对不同性质政府信息的区别化处理。

(3)结合第14条第4款,重点掌握第23条对涉密信息的处理。处理程序如下:信息涉密(限于商业秘密、个人隐私)→书面征求第三方意见→不同意则不公开,但可能对公共利益造成重大影响的除外(应将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方)。

(4)注意第24条对处理期限的规定:①能够当场答复的,应当当场答复。②不能当场答复的,应当在15个工作日内答复;经政府信息公开工作机构(不是行政机关)负责人同意可以延长15日。注意第3款的特殊情形。

(5)信息提供形式:原则上应当按照申请人要求的形式予以提供;无法按照申请人要求的形式提供的,也可以通过其他适当形式提供。(第26条)

3信息的更正(第25条第2款)。注意行政机关无权更正时的处理方式。 【例题】因一高压线路经过某居民小区,该小区居民李某向某市规划局申请公开高压线路图。下列哪些说法是正确的?(2008年卷二多选第90题)

A. 李某提交书面申请时应出示本人有效身份证明 B. 李某应说明申请信息的用途

C. 李某可以对公开信息方式提出自己要求

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D. 某市规划局公开信息时,可以向李某依法收取相关成本费 答案:CD

【专题总结五十七⊙信息公开的费用⊙第27、28条】

信息公开的费用曾经被多次考查,务必要准确掌握: 1. 主动公开政府信息不得收费。

2. 依申请公开政府信息,只能收取检索、复制、邮寄等成本费用。

3. 注意减免费用的条件:(1)申请人确有经济困难的;(2)经本人申请;(3)政府信息公开工作机构负责人审核同意。

十二、行政复议法

【专题总结五十八⊙行政复议的受案范围⊙第2、6~8条】

《行政复议法》第6~8条用列举加排除的方式规定了行政复议的受案范围,对此不要机械记忆,那样反而会不得要领。根据以上条文的规定,行政复议的受案范围分为直接审查和附带审查两方面:

1. 直接审查。行政复议直接审查的对象是具体行政行为,这一点与同行政诉讼相同。第8条所列行政处分、民事调解等行为均不属于具体行政行为,故不得对其申请行政复议。

2. 附带审查

审查范围:可以附带审查的事项限于某些抽象行政行为,包括国务院部门规定、乡级以上政府规定、县级以上政府工作部门的规定,即规章以下的行政规范性文件。

申请方式与时间:附带审查依附于直接审查,即申请人不得就抽象行政行为直接向复议机关申请复议,只能在对具体行政行为申请复议时,一并对作为该具体行政行为依据的抽象行政行为提出审查申请。《复议条例》第26条对“一并提出附带审查申请”规定了一种特例,即:如果申请人提出复议申请时,尚不知道该具体行政行为所依据的规定,可以在行政复议决定作出之前提出对该规定的审查申请。

要注意与行政诉讼受案范围的区别:(1)行政诉讼不受理针对抽象行政行为诉讼请求;(2)行政诉讼只受理当事人认为违法的行政行为,行政复议还可以受理当事人认为不合理的行政行为。

【例题】某大学对教师甲的工资和职称问题作出处理意见。甲不服,多次向有关部门上访。3年后,某大学根据市教委的要求,对甲反映的问题再次调查研究,形成材料后报市教委。市教委拟写了《关于甲反映问题及处理情况》的报告,呈报省教委,并抄送甲。该报告载明:“我委原则上同意该校对甲的处理意见,现将此材料报请你委阅示”。甲不服,就市教委的报告向市政府申请行政复议。下列关于甲的复议申请的表述哪一个是正确的?(2003年卷二单选第25题)B

A?属于行政复议范围,因该报告抄送甲,已经涉及到甲的权益

B?不属于行政复议范围,因该报告还没有经过上级机关批准,没有对甲发生法律效力

C?不属于行政复议范围,因该报告是下级向上级的报告,是内部行为 D?不属于行政复议范围,因该报告是重复处理行为

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