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尽管日本法上的不动产质权与法国、意大利法上的相应制度有异,但毕竟日本民法主要是效仿法、德两国的民法而制定,因此依笔者之见,日本的不动产质权制度与法国、意大利的不动产质权具有同源关系。而法、意两国的不动产质权,据学者考证,均起源于古希腊时期的相抵利用制度, [25] [25]而相抵利用制度的实质也是追求对物的利用或用益,这与我国的典权制度有极大的相似性。可以说,这是不同国家法律制度发展史上的偶合现象的典型一例。
在当今社会,对于不动产质权是否承认,我国制定物权法时是否还应考虑这种质权形式,学界也有不同意见。有学者主张借鉴国外立法及实践经验,建立具有我国特色的不动产质权制度,以代替不动产典权制度。 [26] [26]其主要理由是:其一,时过境迁,不动产质的社会基础不复存在。不动产质以土地上的用益质为典型,而这种质权,显然系以简单商品生产社会的农业经济为其基本社会条件。而现今工商业社会,资金的供与人、其他债权人主要是银行及工商业经营者,让其为农用土地的用益与管理经营,甚为不便。 [27] [27]同时,土地的用益质权,与奴隶社会、封建社会的土地租佃剥削关系紧密相关。 [28] [28]在我国的土地公有制下,这种经济关系早已不存,不动产质已无社会基础。其二,功能替代,不动产质原有功能已为不动产抵押制度所取代,采不动产抵押的方式,在成立要件及权利义务的设计上更为便利、允当。故此,我国制定物权法时,应否定不动产质权。
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同时,依立法通例,也不应许可在不动产权利上设定质权(惟可设定权利抵押权),其原因主要在于“现行民法既否认不动产质权之制度,则若准许地上权、典权等权利为质权之标的,是不能不依关于此等权利让与之规定以设定质权,其结果与不动产之质权设定无殊。” [29] [29]
值得说明的是,我国物权立法上不规定不动产质权,并不意味着该制度无任何的借鉴意义。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《适用担保法的解释》)第93条中关于在经过许可的情况下质权人可以使用、出租质押的动产之规定,笔者认为这即是借鉴了国外法上的用益质的结果,其积极意义值得肯定。 [30] [30]
二、典权与传贳权、不动产质权在技术层面的制度设计之比较 (一) 典权与传贳权的异同
典权与传贳权具有极大的相似性。传贳权人相当于典权人,传贳权设定人相当于出典人;双方当事人的权利义务也有许多重合的方面,比如传贳权人的使用收益权、处分权、转传贳权、有益费用偿还请求权等与典权人的相应权利完全相同,传贳权设定人对标的物的最终处分权、附属物品返还请求权与出典人的权利也是相同的;在法律性质上,二者都强调了它具有用益物权性;在功能目的上都追求不动
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产价值的最大化利用,体现物尽其用的价值要求。难怪有的学者直接将韩国的传贳权直接翻译成了典权。 [31] [31]
但是,韩国的传贳权与中国的典权作为各自特有的制度,无论是产生的根源还是制度设计上都有很多不同之处,主要表现在以下几个方面:
第一,历史根源上不同。如上所述,韩国的传贳权产生于19世纪60年代的汉城地区的房屋租赁习惯,因此从其产生之日起,就与房屋租赁有密切的关系;中国的典权制度虽然不能明确其是在周朝还是在两汉时期产生,或如有的学者所言,它与私房买卖有密切关系,但不可否认它与房屋租赁不存在前后相继或衍生的关系。
第二,法律性质上的差异。典权和传贳权都是支付一定金额的典价或传贳金,占有他人的不动产,使用、收益的权利。在对物为用益方面,二者相同。但典权中没有优先受偿权,而有优先购买权(留买权);韩国通过1984年修改的民法则规定了传贳权有优先受偿的权利,明确了在其用益物权的法律性质之外还有担保物权的性质。 [32] [32]这是二者法律性质中非常重要的一点差异。由此差异,也决定了二者的消灭方式有所不同,如典权有回赎、找贴、绝卖等特有的消灭方式,而传贳权则否。
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第三,对当事人双方利益保护的重点不同。虽然二者都是在追求物尽其用,但在权利保护上,因为传贳权起源于租赁,而在租赁关系中法律一直是拟制承租人处于弱者地位,故在传贳权法律关系中,亦是将传贳权人拟制为交易上的弱者,对其进行倾斜保护;而典权制度主要是为了解决出典人金钱的短缺又避免被别人耻之为变卖家产的不孝之举而创立的,故视出典人处于弱者地位,在典权关系中侧重对出典人的利益予以保护。
第四,具体的权利义务设计有所差异。在传贳权法律关系中,传贳权人的优先受偿权和拍卖请求权为典权人所不能享有,出典人的回赎权也为传贳权人所不能享有。在对传贳权的处分之限制方面,依据《韩国民法典》第306条的规定,传贳权人在传贳权存续期间内可以将标的物转传贳或赁贷,但是在契约中有明文禁止的则不得转传贳或赁贷;在对于不动产的使用收益上,传贳权人也必须按照不动产的性质和用途为使用收益。上述限制比我国的典权制度对典权人的限制要苛刻。
第五,存续期间不同。依韩国民法典第186条的规定,传贳权的最长存续期间为10年,但可以更新,更新的期限亦不得超过10年;典权的存续期间则较为复杂,首先允许当事人以合同的方式约定,但有一定的期限限制,我国民国民法典规定典权之约定期限不满15年,不得附有到期不赎即作绝卖之条款,其最长存续期间为30年,期满
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可以续展。中国大陆的司法解释也遵循着30年的最长期间的传统。最高法院1984年发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定:典期届满逾期10年或者典契未载明期限经过30年未赎的,原则上应视为绝卖。 [33] [33]另外,对于约定典权存续期限的,还有两年的回赎期间,出典人于约定的典期届满后经过2年而未行使回赎权的,其回赎权消灭,典权人即取得典物的所有权。
第六,从传贳金、传贳权标的物和典价、典物的性质和机能上看,两者有重要的差异。依据典权为用益物权的通说,典价不具有借贷之债的性质,典物主要为用益物;而传贳权标的物则兼具用益物和担保物的双重性质,由此可以推断出传贳金具有借贷的性质。典价的附从性较弱,在典权关系中,出典人没有返还典价的义务,典权人也没有要求返还典价的权利;出典人可以返还典价以消灭典权恢复其对物完整支配权,或者不返还典价在经过一定的时间后典物的所有权转给典权人(绝卖),在典权中也不存在竞买权的问题。相对而言,传贳金的附从性较强,传贳金必须返还,而且传贳权人就该不动产享有优先受偿权和竞买权。典价和传贳金的支付是典权和传贳权的成立要件,金额是标的物时价的50-80%(以标的物的使用价值和支付的典价和传贳金的利息相计形成的计算方式)。 [34] [34]
第七,标的物意外灭失的风险负担不同。在典权关系中,典物因不可抗力而意外灭失,若典物全部灭失,则典权人不能取得典价;一