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(二)现实适用中的考量
如前所述,典权、传贳权、不动产质权具有满足出典人、传贳权设定人、不动产出质人的融通资金和典权人、传贳权人及不动产质权人对不动产用益的双重功效。在韩国和日本,传贳权制度和不动产质权制度都得到了较好的利用,也取得了不错的效果。而典权制度在我国的适用却日趋式微。具有异曲同工之妙的相似制度在适用上却有不同的命运,这一现象值得我们认真思考。
在中国实施改革开放政策、经济迅速发展的今天,人员的流动性较过去有了长足的发展,出现了大量的农民进城务工或本市居民到外地做生意的现象,而其中时常存在着对其原籍的不动产的处置问题。上述这些人,如不愿闲置自己的房屋,又想叶落归根、回乡养老,则不能采用买卖的方式。但若采用出租的方式,则租赁的期限、租金的收取以及价格的涨落,特别是日常的管理、修缮和维护义务和房屋意外灭失风险的负担问题对双方来说都不好协调,极易引发纠纷,尤其是使出租人要经常往返于两地之间,劳民伤财,更使其难以于异地安心工作,徒使其身心疲惫。若是采用出典的方式,则出典人在典期内不必再为房产操心,典权人也可以稳定并排土地使用该房屋若干年,对此双方当事人都是可以接受的。中国目前经济的发展和人民生活水平的提高,使得我们绝不能将典权得标的物再局限于住房。企业也同样可对暂时闲置以后有可能再用或等待其升值潜力而不愿出卖的厂
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房、场地、店铺等采用典权制度的方式进行出典,以增加其资产的利用率并可获得大笔的典价作流动资金之用,此时交易的对方也可以获得对于厂房场地等的使用权,满足自己的需求(如银行可以利用出典人的典物设置营业网点)。典权的适用范围可以再做扩展,比如,商业性用房也可以出典,即可将出典作为一种专业化或者职业化的融资和营利的渠道。甚至有的学者认为,在允许国有土地和集体土地使用权有偿转让的情况下,也应当准许土地使用权出典。 [41] [41]另如,在债权人对债务人享有债权,而债务人暂时难以清偿,双方可以约定债务人将其一定的不动产出典与债权人,而债权人则以其债权数额折抵典价(如有差额,债权人可以不足差额,或者债务人先清偿差额部分)。如此看来,典权的适用范围应当是非常广泛的,其发展前景也是非常广阔的。
四、典权存在的必要性及立法上的几点思考 (一)关于典权的存废
关于典权存废的问题学界历来存在争议,据笔者所了解,目前多数学者主张在我国物权立法中保留典权,梁慧星教授和王利明教授各自主持拟定的物权法学者建议稿中也都保留了对典权的规定,得到了学界的高度评价。但法工委的物权法草案诸稿中将典权留而又废,废
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而又增,这本身就反映出关于典权存废问题上的不同意见。在我国物权法制定中,主张废弃典权的理由主要有以下几个方面:
其一,典权在现实生活中适用甚少。如前所述,典权的适用已日趋式微,并为许多人所不知。在此情况下规定典权既无太大价值,又将导致宝贵的立法资源的浪费,“典权的规定可能成为具文”。 [42] [42]
其二,典权适用易生纠纷。在典权的具体设计上,比如典权的期限过长甚至不确定,出典人回赎权的绝对支配地位,典权人使用收益以及改良的性质、范围、程度和找贴的期限、次数、多寡的不确定性等都极易引发纠纷,且年代久远,举证也比较困难。 [43] [43] 其三,不动产的买卖、抵押和租赁可在价值上对典权全面替代。“典权的担保功能可为抵押权所取代,其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代,又因典权需支出典价,金额又很庞大,如有能力支出典价也自然会有能力购买,如需某标的物,直接购买即可,无须设立典权。” [44] [44]
第四,不将典权规定为用益物权而将其纳入合同法调整,也无不可;“让其回归到债权之中”,应更为妥当。 [45] [45]
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基于本文的论述,我们认为上述的论据是不充分的,也是难以成立的。具体理由如下:
第一,如前所述,典权制度具有用益、融资和担保的多重功效,而且采取私卖的方式,简便灵活,此并非买卖、抵押、租赁所能取代。在简便灵活方面,抵押权无法与典权制度比拟,且抵押权没有像典权一样的财产用益作用;租赁的期限、风险负担、管理维修义务等方面都没有设定典权那样简便省心。至于用不动产的买卖来代替典权,主要是由于典价太高和出典人行使回赎权的不可预期性的缘故。笔者认为,这可以通过降低典价,限制典权人的权利,比如允许双方当事人明确约定到期必须回赎。更何况,当事人可以通过设定一个典权即可实现用益、融资和担保的多重功用。这种整体性的作用是买卖、租赁及抵押任何一项所不具备的,而这正是典权的优势所在。
第二,针对上述的典权设定易生纠纷问题,笔者认为这不足以成为废弃典权的理由。这仅是典权的具体制度设计应避免的问题,完全可以通过在制度设计时加以改进或者具体化来予以防止,否则将难免有因噎废食之嫌。
第三,典权在中国未获普遍适用的直接原因是法律上没有规定典权,我们决不可以再依典权现在的适用甚少来废弃典权,这无异于恶性循环。众所周知,我国是一个成文法占绝对支配地位的国家,制定
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法对于法制的宣传和法律意识的培养是习惯法所无法比拟的。没有制定法的强有力引导,民间习惯将会如同濒危的物种或语言一样不断的走向灭亡。如果不在我们以后的物权法或是民法典中规定典权,中国这一存在数千年之久的特有制度将避免不了灭亡的命运。
第四,规定典权,可以使人们多一种融资的渠道和用益、担保的方式。在法律上多规定一项权利,使民事主体多一种选择,且又不影响法律制度的体系化设计,这种利人又不害己的事情,我们何乐而不为?故保留典权是一项有益无害的事情,而关于对立法资源的浪费之说便不攻自破了。
笔者认为,我们应该看到典权制度在中国几千年经久不衰的历史,更应该反思其于当今社会却一蹶不振、日趋式微的原因,而不能浅尝辄止的就此将典权制度废弃了事。一方面,我们应该注意到类似的制度在韩国(传贳权)或是日本(不动产质权)却适用的非常理想,他们对传贳权或是不动产质权的态度我们应当予以考虑,其相关的先进制度设计,我们也应该予以借鉴。另一方面,我们也应该注意到中国近代修律对典权的态度的发展历程,从清末民律草案时期的不动产质权到北洋政府时期民法草案的不动产质权与典权并存,到最后的民国民法典最终废弃不动产质权仅保留典权,这些也都是我们的立法者应该高度重视的地方。 [46] [46]尤其是我们还有注意到,尽管台湾不少学者也根据典权在台湾地区使用的情况而建议大陆的物权法中无