典权、传贳权、不动产质权之比较(4)

2019-08-30 13:01

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部分灭失时,则根据灭失的比例减少典价,即风险是由出典人和典权人分担。而在传贳权关系中,传贳权设定者对标的物的意外灭失承担全部的风险。由此也可以看出,传贳权在制度设计上对传贳权人的予以倾斜保护。

第八,对于标的物所有权的取得不同。典权上典权人对于典物的取得相对传贳权要容易。典权人在存续期间经过后一定期间后出典人不回赎的,通过绝卖或找贴的方式可以取得典物的所有权。但在传贳权中是排斥传贳权人取得标的物的所有权的,传贳权人为了取得返还传贳金的权利,可以要求对传贳权标的物竞卖。 [35] [35] 第九,标的物不同。在中国的典权中,典权大部分是针对农耕地来设定的,但韩国民法典中规定农耕地不能成为传贳权的标的物。 [36] [36]实际上标的物的对象在典权上主要是土地,而在传贳权上主要是建筑物。

第十,税的承担不同。在设定典权的时典权人对典物的土地税有缴纳的义务,但是对于土地增值税出典人在回赎时应当相典权人返还。而传贳权上,传贳权的设定人有缴纳各种土地税的义务。 [37] [37]

(二)典权与不动产质权的异同

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典权与不动产质权相同之处在于其标的物均为不动产,权利人均得就标的物为占有、使用与收益等。但两者之间的差异是显而易见的。主要体现在以下几个方面:

第一,二者的法律性质不同。如前所述,关于典权的性质学者大都认为其为用益物权而非担保物权。对于不动产质权,在法国,通说认为其并非为物权,在债务履行期届满而未受清偿时,质权人仅得以一般债权人之地位申请强制执行,这与担保物权的性质迥异。日本的不动产质权,法律明文规定为担保物权,而且质权人得就该不动产为占有、使用、收益,故应属于用益质。

第二,在法律地位上,典权不依赖于其他权利而存在,属于主权利和独立物权,而不动产质权以被担保的债权存在为前提,故其属于从权利。

第三,在对标的物的使用上,典权人于不损害典物的性状之范围内,得为自由使用和收益,甚至可以改变典物的用途,也可以将典物出租或设定抵押;而不动产质权人仅得依质物的原有使用方法为使用收益,不得擅自改变其用途及出租或设定抵押。

第四,在标的物所有权的取得方面,典权关系中若典契约定之期限在15年以上,当事人得约定到期不赎即作绝卖。而法、日之不动产质权中,则禁止规定流质契约,即当事人于设定质权时或债权清偿

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期届满前,不得约定债务履行期届满而债权未受清偿时,质物所有权归质权人所有的条款。

第五,在危险负担上,典物因不可抗力而灭失时,由典权人与出典人分担其风险,即典权与回赎权均归消灭;而质物因不可抗力而灭失时,由出质人负担其损失,债务人仍应清偿其债务。

第六,在当事人的责任上,典权制度中的出典人有权利以原典价向典权人回赎典物,但无回赎义务,所以,于典权期限届满后一定期限内不回赎典物,典权人即取得典物所有权。但于法、日的不动产质权,其出质人或债务人对所负债务须承担清偿责任。质物若不足以清偿全部债务,其未受清偿部分,质权人得以一般债权人地位就债务人其他财产申请强制执行。但典权制度中,典权人无权就典物价值低于典价之部分提出返还或清偿请求。

三、典权与传贳权、不动产质权在价值层面的功能分析 (一)理论上的分析

通过上述的比较分析,我们可以发现典权与传贳权、不动产质权在技术层面或是在具体制度设计上有许多不同之处,但是在对它们寻本溯源的过程中,我们也可以找到它们之间的共通之处,即在价值追

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求上都具有对财产的最大化利用,以实现物尽其用和充分满足融资需求的双重功效。

1、在用益和融资方面。无论是在典权关系中,还是在传贳权关系或是不动产质权关系中,出典人、传贳权设定人、出质人在让渡或者说牺牲了对不动产的占有、使用和收益的同时,获得了大量的资金,满足了其融资的需求,而典权人、传贳权人、不动产质权人在支付了一定的价金后获得了对不动产的使用和收益的权利。对于双方当事人而言,可以说是各取所需、各得其所,而从社会整体言之,这正有利于有限的不动产资源的充分利用和财富的增长。就典权制度言之,其“兼具融通资金及使用收益的双重经济效用,即典权人可取得不动产的使用收益,出典人可保留所有权而获得相当于卖价之资金运用。” [38] [38]有的学者又将此界定为典权人获得对典物的直接用益,而出典人获得对典物的间接用益,即典权具有双重用益性。 [39] [39]应该说,无论是在生产力不发达的古代和近代社会,还是在生产力相对发达的现代社会乃至生产力高度发达的未来社会,不动产都是社会的重要而稀缺的资源。众所周知,所有权是一种绝对权,有极强的排他效力,若仅固守不动产的所有权,就会限制其他人对该不动产的利用,而典权制度“可以打破所有权排他性的限制,使更多的社会成员从中受益,出典人可以把物权转化成货币,承典人虽非所有人,却能

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够充分利用典权,达成物权的共享。” [40] [40]而不动产用益质权在这方面也有异曲同工之妙。

2、在担保作用方面。从制度的本体设计上看,不动产质权是担保物权的一种,而传贳权也具有明显的担保物权性,惟我国的典权是否具有担保的作用尚有不同认识。依笔者之见,典权是用益物权,但也具有一定的担保作用。仔细推敲,可以发现出典人回赎时对典价的返还带有清偿债务的意味,而典权人于出典人到期不赎时可以取得典物的所有权以代偿其支付的典价,则无疑也具有以典物担保其典价的返还之作用;尤其是,如果出典人到期无力回赎,而典权人采用“别卖”的方式以卖金受偿,如其典价不能比其他债权人优先受偿,则无异于逼迫典权人只能取得典物的所有权(即便如此,也存在着该权利是否可以对抗出典人的其他债权人的问题)。而且,从历史的视角观察,我国古代的典质不分和民国民法典将典权规定在质权和留置权之间,这些理由虽然不足以支持典权就是担保物权,但至少说明在观念上是认可典权的担保作用的。所以,在担保作用方面,典权、不动产质权、传贳权也是有共通之处的。还应指出的是,因当今社会生活的复杂性和法律的局限性,各种权利之间的界限,确实存在着交叉和模糊区域。如同债权的物权化、物权的债权化现象一样,典权、不动产质权、传贳权都兼具用益和担保的双重作用,不妨将其界定为用益物权担保化或担保物权用益化的表现。


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