商事审判若干问题解答 山东省高级人民法院民二庭
合同法部分由邸天利完成
担保法及借款合同部分由肖彬完成 公司法部分由马向伟完成 破产法部分由李培进完成
冀怀民、欧阳明程统一修改和定稿
商事审判若干问题解答（一） 山东省高级人民法院民二庭 2008.5.16
第一部分 合同纠纷中的有关问题 一、主体问题
1、机关内部的事业单位是否具备民事主体资格
判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登民。若其已依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格，对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理，应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立机构的机关单位承担。 2、如何确认民办学校的主体资格
根据民政部民函（2005）2.37号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙、和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。
另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。
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3、建筑企业的项目（经理）部是否具备主体资格
建筑企业的项目（经理）部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目（经理）部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。
实践中，有的项目（经理）部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目（经理）部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目（经理）部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目（经理）部同样对待。项目（经理）部所签订的与施工相关的买卖、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。
4企业因被吊销营业执照而被注销后是否还具备民事主体资格
我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后，不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。
司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但企业并未组织清算，也未申请注销，从工商登记查询来看，注销的原因显示为“被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种行特殊措施，在此情形下，由于企业未经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》）（法经〔2000〕24号函）中规定的原则进行处理 二、代位权诉讼的有关问题
5、是否只有合同之债才能行使代位权
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第37条第1款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人债权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内。但《合同法》第73条第1款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。 6、人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼
债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，在债务人已经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务的财产
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时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第73条关于债务人怠于行使其到期债权的规定。因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。 7、人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼
依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。同时，该《规定》第63条规定，第三人发生履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。 三、违约金的有关问题
8、合同中没有约定违约金的，当事人能否主张
《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金约定为前提。当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《合同法》第107条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
9、合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金
根据《合同法》第93条、94条的规定，当事人协商一致，或者合同中约定的解除条件成就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。各种解除方式的条件不同，合同解除后的违约金适用也并不一致。
当事人协商一致解除合同，实质是以新的协议代替原来的合同，该协议的达成并不以一方违约为前提。如果并非因一方违约而协议解除原合同，合同中约定的违约金条款不能再适用。如果是因一方违约而协议解除原合同，且协议中对违约责任作出了新的约定，该约定替代了原合同中的违约金条款，原合同中约定的违约金不得再适用。只有在新协议中未对违约赔偿作出新约定时，原合同中的违约金条款方可继续适用。
在享有解除权的当事人依据合同约定的解除条件解除合同的情况下，如果依据的解除条件并不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用；如果依据的解除条件是一方违约，则合同解除权后，违约金条款仍然可以适用。
合同法规定的法定解除条件除不可抗力外，其他情形均属于违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款依旧可以适用。 10、如何认定违约金是否过高
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《合同法》第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。但对于什么情况下属于“过分高于”，法律并未明确。从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证责任。因此，在审判实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般不予主动调整。只有在违约一方当事人主张违约金过高申请法院予以适当减少，并有充分理由的情况下，人民法院才能考虑予以适当减少。
判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供初步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事人举证证明自己的损失。此后，还应根据合同的性质。合同标的额、违约部分的标的额、损失的大小、违约情况、当事人主观过错以及当事人的履约和赔偿能力等因素，进行综合判断，适当予以减少。
目前，同类案件可以参照以下两个标准：（1）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若问题的解释》第16条：??应当以超过造成的损失30％为标准适当减少。（2）《最高人民法院关于人民法审理借贷案件的若干意见》第六条：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。对于其他不同性质的案件，不得参照上述标准。 四、损失赔偿的有关问题 11、如何确定可得利益损失
合同一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失，可得利益属于间接损失。对于可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定。
对于纯利润的计算，可以区分不同的情形：
生产利润：根据延误的生产期限和可以利润率进行计算，延误期限应考虑可以采取减损措施的时间，利润率应考虑企业已往的利润情况和相关企业的利润情况。 经营利润：考虑已履行期限内的利润情况与违约期限。
转售利润：考虑转售合同的价款与原合同价款的差额，扣除必要的转售成本。 12、合同解除后，当事人能否主张可得利益损失
处理该问题的原则违约金一致。如果因一方违约而导致合同解除，当事人之间未就损失赔偿达成协议的，守约一方的人仍然可以主张可得利益损失。 五、买卖合同的有关问题
13、因标的质量问题可否适用产品质量法关于产品责任的规定
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《中华人民共和国产品质量法》第29条、30条、31条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者、销售者应当承担责任，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔偿。上述条款所规定的是一种特殊的侵权责任，并非合同责任。因此，如果一方当事人仅仅抗辩对方交付的标的物质量不符合合同约定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等表明的质量状况的，属于产品质量问题，可以依据《合同法》的规定主张违约责任。审理此类案件时，不得引用《中华人民共和国产品质量法》上述关于产品责任的规定。 14、无还款期限的欠款条从何时计息
在买卖合同中，买受人以出具欠条的方式支付价款的，应按照买卖合同的约定或者法律规定支付价款的期限，利息自买受人应支付价款之日起算。欠款条的日期对利息的计算没有法律意义。当事人之间另有约定的，依其约定。 15、增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据
增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形；既存在着先交货后开具发票的情形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着很多代开发票现象，情形不一而足。因此，在审理买卖合同纠纷案件中，增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据，也不能单独作为货物交付的证据。司法实践中，应综合当事人的约定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定。 六、借款合同的有关问题
16、对“私贷公用”案件如何进行认定和处理
“私贷公用”案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构贷款，所借款项由法人或者其他组织实际使用的案件。之所以出现此类案件，一方面原因在于部分单位信用程度不高，无法直接通过金融机构获得贷款，另一方面部分金融机构为完成贷款任务，同时又为了规避风险。故通过贷款给个人，再转给单位使用，从而增加还款的保障。实践中出现了大量机关、学校、企业的工作人员或职工“私贷公用”的现象，不但对金融秩序造成不良影响，也在一定程度上破坏了社会稳定。
此类案件涉及的主要问题：1、“私贷公用”案件具有哪些典型特征；2、如何认定“私贷公用”的性质，如何确定还款责任主体。
对于“私贷公用”的认定，应注意审查其是否具备以下特征：1、单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行贷款的行为；2、与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工；3金融机构是否直接将款项打入单位账户或者专设账户，或者金融机构是否有接受单位还款、还息及支付其他费用的行为，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过协议：4、是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。
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