事人申请公开审理的,法院可以不公开审理(涉及商业秘密和离婚案件)
3、合议制(审判组织制度)
概念:人民法院审理民事案件,由三名以上审判员或审判人员加陪审员组成审判合议庭,代表人民法院就具体的案件行使审判权。
(1)合议庭的组成必须是三人以上的单数(对此刑诉有规定,民诉没有)
(2)代表人民法院行使审判权,不得以合议庭的名义进行宣判,只能以人民法院的名义宣判。
(3)合议制的例外(独任制):人民法院按照简易程序审理的简单民事案件(事实清楚,适用法律准确);人民法院按照特别程序审理的案件,除选民资格案件和重大疑难的非讼案件,独任制不搞合议庭。
一审:审判人员或审判人员加陪审员(关于比例法律未规定,只有《刑事诉讼法》对于人数有规定:一审3人,二审3~5人,高院3~7人)。 二审:审判人员组成合议庭,陪审员不能参加(二审无独任制,但可以不开庭)。二审发回重审的,按一审程序另行组织合议庭(陪审过的人员不能再陪审)。 原生效审判是一审的,按一审程序重新组成合议庭。原生效审判是二审的,按二审程序重新组成合议庭。
原生效审判不管是一审还是二审,上级法院提审的,一律按二审程序组成合议庭。
4、 回避制度
当审判人员或其它人员有法律规定的情形之一的,退出审判程序。 回避方式:刑事诉讼(三种:自行回避、申请回避、指令回避)、民诉(两种)、行政诉讼(两种)
回避对象:审判人员、书记员、勘验人员、翻译人员、鉴定人员
不能被申请回避的人员:证人、代理人(例外:法院退休调离人员离职两年内不得在本市法院代理案件,两年后不得在原任职法院代理案件。本例外为司法行政管理纪律)
回避的法定情形:根据《民事诉讼法》第45条(三种)
所谓“利害关系(interested in)”是法律上权利义务关系的牵连。(可参见最高人民法院关于回避的司法解释)
回避的时间:当事人提出回避的,应当在开庭审理前提出;开庭审理中发现有回避事由的,在法庭辩论终结前提出。(“失权作废”) 回避的法律后果:被申请回避的人员,暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。
回避的决定权:审判人员回避,由院长决定;其它人员的回避,由审判长决定;院长担任审判长的,由审判委员会决定。人民陪审员的回避,由院长决定,副院长担任审判时,他的回避有审判委员会决定;庭长的回避,由院长回避;翻译人员的回避,由审判长回避,书记员的回避,由审判长决定。
第三章 诉讼管辖
一、管辖的概念以及确定管辖的原则
1、概念:区别主管(民事诉讼的涉案范围,划分法院和其它机关、组织解决民事纠纷的外部权限划分)【参见教材】
确定管辖的原则:
(1)“两便原则”(便于人民群众进行诉讼,便于人民法院行使审判权) (2)“公正原则”(如原告就被告) (3)“考虑到法院的工作性质和工作负担的原则”(如级别管辖) (4)“原则性与灵活性相结合的原则” (5)“主权原则”
2、级别管辖(对管辖权的纵向划分,划分人民法院对于上下级法院之间受理第一审民事案件的权限)
一、基层人民法院管辖一般民事案件 二、中级人民法院管辖以下案件:
(1)重大社会案件(参见最高院关于适用民诉法的意见,对“重大”的界定) (2)最高院确定有中级人民法院管辖的案件
(3)在本辖区内有重大影响的复杂案件(可参考社会影响、标的额等因素)
三、高级人民法院管辖本辖区内有重大影响的复杂案件(可参考社会影响、标的额等因素) 四、最高人民法院管辖在全国有重大影响的复杂案件(至今无一例),以及最高人民法院认为应当由自己管辖的案件
3、地域管辖(法院内部同级审判分工)
1、一般地域管辖:仅仅以当事人住所地与法院辖区之间的隶属关系来确定的管辖,及一般地域管辖,包括两种:一、原告就被告(原则中的原则)【教材更正:“所在地”改为“住所地”,126~127】;二、被告就原告(一般地域管辖的例外)【附加条件:参见《民事诉讼法》第23条以及《民诉意见》第11、12条】
涉及身份关系的诉讼:抚养费、扶养费、赡养费、婚姻关系、收养关系、监护关系 特例:变更监护关系的案件,有被监护人住所地人民法院管辖;追索赡养费的几个被告人不在同一法院辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖
涉外民事诉讼案件:利己原则(别人不受理的案件,我们受理;别人要受理的案件,我根据我国法律规定,可以受理的,依然受理)
2、特殊地域管辖:《民事诉讼法》第24~33条 九种两大类(两大类:合同、侵权) 合同履行地:购销合同以交货方式确定履行地(司法解释:已作废)【最高院关于适用民诉法若干问题意见】【教材更正】 货物的发运地、安装调试地、仓储地,不能作为合同的履行地。
合同未履行,约定的履行地又不是双方住所地,则直接原告就被告,不以合同履行地确定管辖。
一个纠纷,竞合两种纠纷(违约、侵权),应尽量选择违约之诉。(但在管辖上:侵权行为诉讼管辖范围很大,很模糊)
3、专属管辖:对于某些特殊的民事案件,固定的由某些专门的法院管辖,不允许双方当事人协议变更。(如不动产纠纷,都是由不动产所在地人民法院管辖) (1)国内专属管辖(非涉外案件)
三种情况之一,为涉外案件:一、当事人一方或双方为外国人、外国法人或者组织;二、纠纷发生、变更、消灭的法律事实在国外;争议的标的物在国外的) 我国《民事诉讼法》第34条,属于专属管辖。(不管是侵权,还是违约,只要涉及不动产,
都是由不动产所在地人民法院管辖。“两便原则”)
(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖; (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时所在地或者主要遗产所在地人民法院管辖。(主要遗产所在地,指价值较大的一项遗产所在地) (2)涉外专属管辖:有涉外因素的专属管辖
在涉外案件中,三种合同纠纷专属中华人民共和国法院管辖:中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷专属中华人民共和国法院管辖。
4、协议管辖(协商管辖、合意管辖)
国内协议管辖:就经济合同纠纷,双方当事人在纠纷发生以前或之后,以书面协议的方式协议选择他们纠纷管辖的法院。
条件:1、案件仅限于经济合同纠纷;2、必须书面,口头协议无效;3、只能在五个法院中选一个,否则无效(原被告住所地、合同签订地、合同履行地、争议标的物所在地);4、协议管辖不得变更法院的专属管辖或级别管辖;5、当事人只能协议一审,不能协议二审,或者协议选择了两个以上法院以及协议不明的,协议无效)
涉外协议管辖:有涉外因素的案件,双方当事人协议管辖。(利己原则)
条件:1、就合同纠纷和财产纠纷权益案件;2、明示协议管辖以及默示协议管辖;3、双方当事人可以协议选择与案件有密切联系的地点的法院管辖。
涉外协议管辖和国内协议管辖的相同点:协议管辖不得变更法定的专属管辖和级别管辖。
5、共同管辖和选择管辖:两个以上的法院对同一案件有管辖权的,叫做共同管辖;两个以上法院对同一案件有管辖权的,原告可以选择其中一个法院起诉,原告向两个以上法院起诉的,由最先立案的法院管辖。
4、裁定管辖:在确定管辖的时候,人民法院以裁定的方式确定某一具体案件的管辖法院。
移送管辖和管辖权转移
(1)移送管辖:人民法院受理案件以后,发现本院对案件没有管辖权,依法移送给有管辖权的人民法院受理,这一制度就叫做移送管辖。
条件:①案件已经受理;②受理案件的法院对案件没有管辖权,受移送的法院他认为有管辖权的;③受移送的法院认为自己也没有管辖权,应当报请上级法院指定管辖而不得再行移送。(移送只移送一回,且不需要由当事人同意。) (2)管辖权转移:上级人民法院把本应由自己管辖的案件交由下级法院管辖。(下放型)【地方保护主义,把两审终审变成了一审终审】;下级人民法院把本应由自己管辖的案件报请上级人民法院管辖。(上提型) 区别:1、移送管辖通常是在同级人民法院之间横向移送,通常是对地域管辖权的一种变通;而管辖权转移只能是在上下级法院之间纵向移送,是对级别管辖权的一种变通;2、移送管辖无须征得双方当事人以及受移送的法院同意;而管辖权转移必须经上级法院批准或者同意;3、移送管辖是从无管辖权的人民法院移送到有管辖权的人民法院,这种移送不创生新的管辖权;而管辖权转移是从有管辖权的人民法院移送到没有管辖权的人民法院,这种移送创生新的管辖权。管辖权转移创生的是级别管辖权。
2、指定管辖:上级法院指定其辖区内的下级法院对某一具体案件行使管辖权,这就是指定管辖。
两种原因导致指定管辖:(1)有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权。(主观原因:整个法院被申请回避;客观原因);(2)管辖权争议:两个以上人民法院对同一案件的管辖权发生争议权发生争议,协议不成,由共同上级人民法院指定管辖。 (3)管辖权恒定原则与管辖权异议
管辖权恒定原则:人民法院的管辖权以原告起诉时为准,已经取得的管辖权不因据以取得管辖的因素的变化而丧失。(如当事人住所地变化;行政区划变更;诉讼标的额的变化(一般不变);诉讼请求变更)
管辖权恒定原则的目的:1、避免法院推诿管辖;2、防止当事人恶意规避
包括:1、不因当事人住所地的变更而变更;2、不因行政区划的变更而变更;3、由于当事人增加诉讼请求,导致法院的涉案标的额超过了级别管辖的,以原告起诉时为准,一般不变更。但有证据证明当事人故意规避诉讼请求的除外。
一审恒定,二审不恒定,再审恒定。
【教材写反了】原告向有管辖权的法院起诉,撤诉以后,又重诉的,应当向撤诉的法院起诉。
管辖权异议:当事人对法院就某一具体案件行使管辖权声明不服,这就叫管辖权异议。 主体:当事人(通常是被告)。原告可以提出管辖权异议的情况:法院移送管辖,法院管辖权转移,法院指定管辖。第三人(有独立请求权的第三人,可以另行起诉,但不得提出管辖权异议;无独立请求权的第三人,也不能提出管辖权异议,因为其不能提出诉讼主张)
管辖权异议的时限:在提交答辩状期间提出,国内15天,涉外30天,一审二审相同。但原告提出管辖权异议的期间,因其不提交答辩状,这种裁定不得在被告提交答辩状期间作出,法律无规定。李龙认为,应当在法院作出裁定起15日以内提出。
对当事人提出的管辖权异议的申请,法院应当作出裁定,当事人对法院作出的关于管辖权异议的裁定不服,可以在收到裁定书之日起10日,向上一级人民法院提出上诉。
在我国民事诉讼中,裁定有30多种,但可以提出上诉的裁定只有3种:管辖权异议的裁定,不予受理和驳回起诉的裁定。
第四章 民事诉讼法律关系
一、概念及其学说流派
概念:在民事诉讼过程中发生的,由民事诉讼法调整的,诉讼上的权利义务关系。 学说流派:(诉讼法学的断代史,源于前苏联) 一面关系说:在自由资本主义时期 原告——被告 当事人的诉权其决定和变更作用,法院作为消极的裁判者,不享有权利义务关系。(当事人主义的诉讼模式) 二面关系说:在垄断资本主义时期 法院与原告、法院与被告 强调国家职权,即国家的审判权。(职权主义诉讼模式) 多面关系说:法院与一切诉讼参与人之间,法院与当事人之间的关系,以及当事人之间的关系。包括法院原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人员、翻译人员、代理人之间的关系。
新二面关系说:当事人的诉权与法院的审判权互动,推动民事诉讼进行。一、当事人诉权决定的增诉法律关系;二、法院审判决定的审判法律关系。(刘荣军提出该关系说)
二、民事诉讼法律关系的要素
包括:主体、客体、内容三个要素
主体:法院、检察院、原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人员、翻译人员、代理人 诉讼参与人:为了解决民事纠纷,一切参与诉讼的人,都叫诉讼参与人。
诉讼参加人:为了维护自己或他人的合法权益,而参加到诉讼活动中去的人,包括当事人和代理人。(这处的诉讼参加人来源于前苏联,不同于我国台湾地区的诉讼参加人) 其它诉讼参与人:与案件本身没有关系,为了协助法院审判工作而参加到诉讼活动中去的人,特指证人、鉴定人、勘验人员以及翻译人员。
客体:是指民事诉讼权利义务所指向的对象(标的)。(物件学界有争论:包括行为(又包括诉讼行为和法院的裁判行为)、实体法律关系、案件事实,通说:争议的实体法律关系、案件事实)
第一重客体:增讼法律关系所指向的对象→诉讼标的,即双方当事人争议的实体法律关系。 第二重客体:法院与一切诉讼当事人,审判法律关系所指向的对象→案件事实,或者以案件事实为支撑的法院的裁判行为。 内容:民事诉讼权利义务本身。
(1)不同的诉讼法律关系的主体,在诉讼上中享有不同的权利,承担不同的义务。 (2)同一个诉讼法律关系的主体,在不同的诉讼阶段,有着不同的诉讼权利和诉讼义务。 (3)诉讼法律关系的主体的诉讼权利和诉讼义务与其诉讼地位相适应,随诉讼地位的变化而变化。
注意:诉讼法律关系的主体不能充当两重以上的身份。(三大诉讼都一样)
三、民事诉讼法律事实
概念:引起民事诉讼法律关系发生、变更、消灭的事实。
主观事实:诉讼行为(当事人起诉、应诉、答辩??) 客观事实:存在于人的意识之外,不依赖于当事人的事实。(如当事人一方死亡的情况)
第五章 诉讼当事人
准则:“先客体,而后主体”
一、当事人的概念及其特征
概念:因民事实体权利义务发生争议,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院生效裁判拘束的人。 特征:
1、因私权发生纠纷。(案例:荷花之案);
2、以自己的名义进行诉讼(区别于代理人,代理人以被代理人的名义提起诉讼) 3、受法院生效裁判约束的人
二、当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力
1、当事人的诉讼权利能力:享有诉讼权利,承担义务的当事人的资格。包括自然人、法人、其它组织
自然人:始于出生,终于死亡。自然人的诉讼权利能力是无差别的,模糊地,无界限的。 (根据最高院司法解释,胎儿的特留份被侵犯的,其母是当事人;但如果侵犯胎儿特留份的是其母,最做当事人,法律未规定,属于我国立法漏洞)
法人或其它组织:从成立到终止,受其经营范围和业务范围的界定,由其法定代表人和负责人行使。(其它组织是指个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等) ① 个体工商户,有字号的,应注明字号。业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人
② 农村承包经营户(三种承包方式):个人承包的,个人是当事人;家庭承包的,户主是当