西南政法大学民事诉讼法笔记(5)

2019-08-30 13:58

可以分为公文书证和私文书证。以书证的内容是否涉及权利的处分,书证分为报导性书证和处分性书证。

2、物证:以一定物体的形状、结构、成分、粗糙度、光泽、质地、重量、体积等物理特征来证明案件真实情况的证据。物证应当提交原物,提交原物确有困难的,可以提交复制品,只有复制品而没有原物,提不出原物的线索,对方当事人拒不承认,没有其它证据可供印证的,不能作为定案依据。总之,物证的派生证据不能作为定案依据。

3、视听资料:以一定录音录像计算机存储的信息来证明案件真实情况的证据,叫视听资料。优点:直接、生动、形象、全面;缺点:无法准确鉴定。无疑点的视听资料是最佳证据。

4、证人证言:证人就其感官所感知的案件真实情况向法院所作的直接陈述。 特征:①证人证言的主体只能是个人,不能是单位。②证人证言具有巨大的可塑性。③证人证言具有直接性。体现在:证人必须亲自出庭作证;证人应当就其感官感知的真实情况作直接陈述,不能有推测预测的语言;证人不能旁听庭审,证人必须背对背作证;证人作证具有义务性。④证人的适格:除不能正确表达自己意志的人以外,都能作为证人。 5、当事人陈述:当事人就其所知道的案件真实情况向法院所作的陈述。当事人由于与案件有利害关系,其对法院所作的陈述证明力很弱,但当事人的自认和认诺证明力很强。一方当事人对对方当事人所提出的案件事实明确表示承认的,叫自认,自认的法律后果是对方当事人免除其证明责任。此外,原则上自认不能撤回,但是有证据证明其自认因胁迫或重大误解而作出的,可以撤回。自认有两种方式,一种是明确的自认,一种是默认,即视为自认,当事人在证据交换过程中或者答辩中所作出的自认,视为诉讼中的自认。按自认的主体划分,还可以划分为当事人亲自作出的自认和代理人的自认,如果代理人的自认会导致直接承认对方当事人诉讼请求的,需特别授权。

自认豁免:也叫和解自认豁免原则,指当事人为了达成调解协定或者和解协定而所作过的自认、出让过的权利、变更过的证据,在以后的诉讼中,如果调解协议或者和解协议最终没有达成,在判决中不能引用。“证据规则第67条,调解自认豁免原则”(鼓励双方当事人达成调解协议或者和解协议)

认诺:一方当事人对对方当事人提出的诉讼请求明确表示承认的,叫认诺。其法律后果是法院可以直接判决支持对方当事人的诉讼请求。

6、鉴定结论、勘验笔录 鉴定结论:法院指定的或者聘请的有关机关或者组织就案件的专门技术问题利用科学技术手段所作出的一种判定。勘验笔录:也叫现场勘验笔录,指法院指定的人委托的人或者法律规定的人对案件发生的现场进行检验测量所作出的笔录,叫勘验笔录。鉴定结论和勘验笔录的证明力很强,是最佳证据,如果没有相反的证据推翻,可以直接作为定案依据。鉴定结论和勘验笔录的主体必须是法院聘请的人指定的人或者法律规定的人。

(三)证明对象

概念:在诉讼过程中,需要证明的待证事实,叫证明对象。 待证事实的分类(此种分类为前苏联的分类方法)

1、实体法律事实(诉讼标的事实)

与诉讼标的、争议的实体法律关系或者实体法律上的请求权它发生、变更和消灭的事实,叫实体法律事实。

2、程序法律事实

程序法律事实与胜诉败诉无关,但是与当事人提出的程序主张是否能得到法院支持有关,如管辖异议、回避等。

3、证据事实本身

孤证不能定案,如果证据本身独立存在或者被怀疑,可能成为待证事实。 4、其它法律事实

其它需要证明的法律事实包括:外国法的差别;行业规则、协会规则、交易习惯;地方民族习惯、风俗习惯。

(四)免证的事实

下列事实可以直接作为认定事实的依据,免除对方当事人就该事实的举证责任。(李龙

分类)

1、自认的事实:一方当事人对对方当事人所提出的案件事实明确表示承认的,叫自认的事实。

2、公知的事实:众所周知的事实(案件所涉及的范围内大多数人所知道的事实)以及自然规律及定理。

3、推知的事实:根据已知的事实按照一定的逻辑规则所推论出的其它事实。如“证据规则第75条”

4、预诀的事实:包括法院生效的法律文书所预决的事实和仲裁裁决书所预决的事实。任何法律文书都可能产生预决的效力,行政处罚决定书、行政强制措施的决定书都可能产生预决的效力。

诉讼欺诈之“隔山打牛”示例:诈取法院裁判,先输一局,但败诉的理由会对后一诉讼产生预决的效力,即以小博大,以输掉前案的代价换取后按的胜诉。

5、公证的事实:已经被生效的公证文书所认定的事实。

但书:有相反的事实足以推翻的,不会产生免证的效果。

(五)证明责任

学说流派

1、古罗马法时期,有两条关于证明责任的逻辑前提(举证责任所要解决的问题:纠纷所涉及的事实由谁证明,如果这些纠纷事实无法证明由谁承担败诉的后果),“诉者负举证责任,被诉者不负举证责任。”“肯定者负举证责任,否定者不负举证责任。”

2、19世纪中叶以后,程序法和实体法分野,德国莱昂哈德(号称“民事诉讼法学的鼻祖”),其创立的证明责任分配理论:待证事实分类说,人类历史上出现的第一种举证责任分配理论。其有两种分类:积极事实和消极事实,持积极事实的一方当事人负举证责任,持消极事实的一方当事人不负举证责任。内界事实和外界事实,人的内心心理状态和心理过程叫内界事实;存在于人的意识之外,不依赖人的意识而客观存在的事实叫外界事实。内界事实是不能被证明的。

3、20世纪,德国罗森贝克,创立了法律要件分类说,至今仍是通说。其举证责任为:主张权利发生的,就权利的发生要件负举证责任,通常情况下由原告负举证责任。如果被告不提出抗辩,举证责任永远不发生转移,但被告一旦提出抗辩,举证责任立即发生转移。罗森贝克将抗辩分三种:主张权利消灭的,就权利的消灭要件负举证责任(如债权债务已消灭);主张权利受制的,就权利的受制要件负举证责任(如主体不适格);主张权利障碍的,就权利的障碍要件负举证责任(如时效抗辩)。我国《民事诉讼法》第64条第一款之规定中的“主张”即法律要件分类说的要件。

行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任 行为意义上的举证责任每个诉讼中都会遇到,行为意义上的举证责任也叫主观上的举证责任,也叫形式意义上的举证责任,也叫提出证据的举证责任,也叫立证责任。要件事实真

伪不明时,判哪一方当事人败诉的责任,这就叫结果意义上的举证责任,又叫客观上的举证责任,也叫实质上的举证责任,并非每个诉讼中都会遇到结果意义上的举证责任。(罗森贝克对结果意义上的举证责任下的定义:当要件事实真伪不明时,法官作出不适用一方当事人所主张的实体法规范,而直接判决一方当事人败诉的责任,叫结果意义上的举证责任,我国“证据规则第73条第二款之规定”即是对结果意义上的举证责任的规定)

要件事实真伪不明时的标准,即证明度。三大诉讼中的证明标准,刑事诉讼最高(其证明标准是排除合理怀疑),民事诉讼最低(其证明标准是高度盖然性,也叫优势证据“证据规则第73条第一款之规定”)。

法律要件分类说的缺陷:到七十年代初,四大现代型诉讼中,如果以侵权行为诉讼向法院提起诉讼,受害者几乎无法诉讼。主要是以下四种:交通事故、高度危险致人损害的诉讼、公害民事诉讼(环境污染)、医疗事故。为了修正罗森贝克的法律要件分类说,在危险领域,应当由控制危险领域的一方当事人负举证责任,即举证责任倒置(“危险领域说”)。

(六)证据的提交与认证

一、证据的提交 1、证据提交的主体

原则上应当由当事人向法院提交证据,在特殊情况下法院会依职权收集证据,当事人提交证据确有困难的,可以申请法院调取证据。法院依职权取证的情形:“证据规则第15条”,可以申请法院调取证据的情形:“证据规则第17条”申请法院调取证据必须在举证时限期间届满前7天。 2、提交证据的时间

当事人提出证据,应当在举证时限期间届满前提出。当事人变更放弃诉讼请求,提出反诉都必须在举证时限期间以内完成,举证时限由双方当事人协商,协商不成的由人民法院指定,但最少不少于30天,简易程序例外。超过举证时限期间向法院提交的证据,会产生证据失权的法律后果,法院不组织质证。证据失权的例外:举证时限期间届满以后新发现的证据(“新证据”的范围:“证据规则第41条”);“证据规则第35条”。 3、证据交换

举证时限期间届满,法院应当组织证据交换。证据交换的目的是理出争议点,锁定证据,为开庭做准备。证据交换一般不超过两次,重大疑难的案件除外。

二、认证

证据的提交是当事人的诉讼行为,认证是法院的行为。只要法官敢枉法裁判,在认证上必然有漏洞。人民法院认证,应当写出认证理由,但双方当事人无异议的除外。人民法院认证规则有三点:

1、补强证据规则,也叫最差证据规则。下列证据,不能单独作为认定案件事实的依据:(1)书证物证的派生证据;(2)有疑点的视听资料;(3)无正当理由未出庭作证的证人证言;(4)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(5)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。(“证据规则第69条”)

2、最佳证据规则。下列证据,没有相反的证据足以推翻的,应当作为认定案件事实的依据:(1)书证的原件或者与原件核对无误的复印件;(2)物证的原物或者与原物核对无误的复制品;(3)无疑点的视听资料;(4)按法定程序制作的鉴定结论和勘验笔录。(“证据规则第70条”)

3、证据证明力的顺次。人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其它书证;(2)物

证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其它书证、视听数据和证人证言;(3)原始证据的证明力一般大于传来证据;(4)直接证据的证明力一般大于间接证据;(5)证人提供的对与其亲属或者其它亲密关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其它证人证言。(“证据规则第77条”)

第九章 期间、期日和送达

一、期间和期日

1、概念

期间:人民法院及一切诉讼参与人为某一诉讼行为的期限。该期限分为两种,法定期间和指定期间。法定期间指由法律直接规定的,不得违反的,必须遵守的那些期限。指定期间是人民法院根据案件的具体情况,指定当事人或诉讼参与人为某一诉讼行为的具体期限。

期日:人民法院和诉讼参与人汇合为某一诉讼行为的具体日期。

2、期间的计算

(1)我国的期间,以年、月、日、时为计算单位。

(2)期间开始的日和时不计算在内,从次日次时开始计算。

(3)期间届满的最后一日为法定节假日的,以节假日后的第一日为期间届满之日。 (4)期间不包括在途时间,在期间届满前交邮的,不算过期,以邮戳为准。 (5)期间的耽误与顺延。当事人因不可抗力的事由或者其它事由耽误了法定期间的,在障碍消除之日起十日内申请顺延,是否准许由人民法院决定。

二、送达

人民法院按法定程序将诉讼文书送交诉讼参与人及案外人的诉讼行为,叫送达。 送达有以下三个特征:(1)送达的主体是人民法院;(2)送达的内容是送诉讼文书;(3)送达必须遵守法定程序,否则送达无效。

送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

送达方式主要有以下几种:

(1)直接送达。原则上的送达方式,指人民法院派专人将诉讼文书送交受送达人本人直接送达的,受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。直接送达的,应当注意以下几点:一、受送达人是自然人的,送给本人签收,本人不在的,送给同住的成年家属签收;二、受送达人是法人或者其它组织的,应当由法人的法定代表人、其它组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;三、如果委托了代理人的,也可以送给代理人签收,但如果要签收调解书,该代理人需特别授权;四、如果当事人指定了代收人的,也可以送给代收人签收。注意:调解书必须直接送达,不能留置送达。

(2)留置送达。受送达人拒绝签收法律文书,人民法院将诉讼文书留在其住所,该送达方式叫留置送达。留置送达的送达时间由有关基层组织或者群众作为见证人在上面签名注明的时间为送达日期,送达人注明情况。

(3)委托送达。受送达人在外地,直接送达诉讼文书确有困难,人民法院委托受送达所在地的人民法院代为送达诉讼文书,叫委托送达。委托送达只能委托法院,不能委托其它机关,送达时,受委托的法院按照法定程序送达,送达以后将送达回执邮寄回委托的法院。

(4)邮寄送达。受送达人在外地,直接送达诉讼文书确有困难,人民法院以挂号邮寄

的方式送达诉讼文书,是邮寄送达。邮寄送达的以邮局回执上注明的收件日期为送达日期。 (5)转交送达。对于某些特殊的送达对象,人民法院不便直接送达,委托有关机关代为转交诉讼文书,叫转交送达。转交送达只适用于三种人:一、受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交;二、受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交;三、受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。

(6)公告送达。受送达人下落不明,或者通过以上五种方式无法送达的,以公告或者登报的方式送达诉讼文书,叫公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。涉外是六个月,涉外包括涉港澳台。至于公告或者登报的方式,法律没有直接规定。

第十章 财产保全和先予执行

一、财产保全

为了保障将来生效裁判的切实实现,在起诉以前或者诉讼过程中对争议的标的物或者一方当事人的财产采取的一种强制性保护措施,叫财产保全。恰当地使用诉前财产保全,对案件的胜诉有重要作用。我国的财产保全总分两种,诉前财产保全和诉讼中的财产保全。

1、诉前财产保全

在起诉以前,可能因一方当事人的行为使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害,利害关系人来不及起诉,申请法院对争议的标的物或者一方当事人的财产采取的一种强制性保护措施,叫诉前财产保全。

诉前财产保全的条件:

(1)必须是情况紧急,来不及。情况紧急:可能因一方当事人的行为使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害。

(2)诉前财产保全应当提出申请,法院不能依职权采取诉前财产保全。 (3)诉前财产保全应当提供等值的担保,否则法院驳回申请。 (4)诉前财产保全由财产所在地的基层人民法院管辖。当申请诉前财产保全的法院与起诉的法院发生竞合时,根据最高院关于适用民诉法若干问题的意见,诉前财产保全的法院应当将案件移送到诉讼管辖法院。

2、诉讼中的财产保全

在诉讼过程中,可能因一方当事人的行为使将来的判决不能执行或者难以执行,法院依一方当事人申请或者依职权对争议的标的物或者一方当事人的财产采取的一种强制性保护措施,叫诉讼中的财产保全。

诉讼中的财产保全的条件:

(1)申请人必须向法院提出了一个给付之诉,且该给付标的一般是财产,特殊情况下可以是行为。被告在诉讼中一般不可以申请财产保全,除非他提出反诉,且该反诉有财产给付内容。有独立请求权第三人提出一个财产给付之诉,也可以申请财产保全。

(2)必须是可能因一方当事人的行为使将来的判决不能执行或者难以执行。

(3)诉讼中的财产保全,法院可以依当事人的申请采取,必要时也可以依职权采取。 (4)法院责令申请人提供担保时,申请人应当提供担保。

3、行为保全

在德国、日本和我国台湾地区均有该制度,台湾地区的财产保全有两种:假扣押和假处分,一般假扣押是对动产,假处分是对行为和不动产。此外,台湾地区还有假执行制度(大


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