(2)人数不确定的代表人诉讼只有一种类型:普通共同诉讼
(3)人民法院受理人数不确定的代表人诉讼以后,应当发出公告,公告期间因案情而定,公告最少不少于30天
(4)代表人产生:由向人民法院登记的人推选代表人,推选不出来的,三步走:推选、商定、指定。
(5)《民事诉讼法》第55条第4款。人数不确定的代表人诉讼,它的判决的主观范围会发生扩张,判决具有扩张力。
第六章 诉讼代理人
基于当事人的委托授权或法律的直接规定而为,而为当事人代行诉讼行为的人,叫诉讼代理人。我国的民事诉讼法中的诉讼代理人有两种:委托代理和法定代理,指定代理一经指定,在诉讼中其诉讼权利与法定代理人无异。
(一)法定代理人
一、概念和特征
在民事诉讼中,基于法律的直接规定而为当事人代行诉讼行为的人,叫法定代理人。 特征:
(1)法定代理人取得代理权是基于法律的直接规定
(2)代理人与被代理人存在着这法律上的亲权关系(监护关系)
(3)代理人在诉讼中意志自由,其代理权不受限制,包括处分性的诉讼行为。 法定代理人在诉讼中是准当事人(张卫平)
二、法定代理权的取得和消灭
取得:法定代理人在法院进行诉讼,无需向法院办理任何手续,只需申明与被代理人之间存在法律上的亲权关系。法定代理人代理的对象是无民事诉讼行为能力的人。 消灭:法定代理权因以下情形消灭 1、当事人取得或恢复诉讼行为能力
2、因婚姻或收养而取得监护权的,这两种关系被解除 3、法定代理人丧失诉讼行为能力或死亡 4、诉讼结束
(二)委托代理人
一、概念和特征
基于当事人的授权委托而为当事人代行诉讼行为的人叫委托代理人。 特征:
1、委托代理人与被代理人之间存在一种法律上的委托代理合同关系 2、委托代理人与被代理人都有诉讼行为能力
3、委托代理人的代理权限受到授权委托的限制,委托代理人在诉讼中其意志不是独立的,他依附于当事人,当事人在诉讼中的表述与代理人不一致的,以当事人的为准,当事人在诉讼中还可以变更其授权委托。 4、委托代理人的范围:
民事诉讼中委托代理人的范围(4种):律师、近亲属、有关社会团体或者所在单位推荐的人、法院许可的其它公民
刑事诉讼中委托代理人的辩护人(3种):律师、被告人的亲友、所在单位有关社会团体推
荐的人
行政诉讼中的代理人(5种):律师、近亲属、社会团体(代理其成员)、所在单位有关团体推荐的人、法院许可的其它公民
二、委托代理权的取得和消灭
委托他人代理诉讼,应当向法院提交由当事人签名或盖章的授权委托书。(法定代理不需要办理手续)
授权委托书:国内的,向人民法院提交授权委托书;国外寄回的,必须经法定程序进行正面:一、当事人所在国跟我们有外交关系,经我国驻该国的使领馆认证;二、当事人所在国跟我们没有外交关系,由我国在该国的爱国华侨团体证明,没有爱国华侨团体,经第三国驻该国的使领馆认证,再转由我国驻第三国使领馆认证。
授权委托书是委托代理人取得代理权的依据。 授权委托有两种授权形式: 一般授权
特别授权:处分性的诉讼行为需经特别授权
委托代理权的消灭
委托代理权因以下几种情形消灭: 1、 当事人解除委托
2、 代理人辞去委托
3、 代理人丧失诉讼行为能力或者死亡 4、 诉讼结束
离婚案件的委托代理:如果有调解,当事人应当出庭。离婚案件只有一种情况当事人可以无条件地不出庭:不能表达自己的意志。
第七章 诉权和诉
(一)诉权
一、概念及其特征
概念:当事人因私权发生纠纷,请求法院以国家强制力为支撑,以法院裁判的方式予以解决、救济、保护的请求权,叫诉权。
诉权的特征:
1、诉权总是就某一具体的诉讼标的的争议而言,离开一个具体的诉讼标的的争议,诉权便无从谈起。 “无争议即无诉权” (诉讼标的的争议可以虚拟,即可能存在虚拟之诉) 虚拟之诉因两种原因而出现:1、诉讼欺诈;2、因认知错误 2、纠纷双方都有诉权,诉权为纠纷双方当事人所拥有。
3、诉权以民事实体法和程序法为依据,但归根结底它是一种程序权利。 4、诉权从纠纷发生时产生,到纠纷解决时消灭。 5、诉权只能向法院行使,此权利的应用对象是法院。
二、诉权的学说流派(李龙分类) 1、私法诉权说。
19世纪中叶以前,德国萨维尼提出,认为诉权即是私权,是私法上权利的一种权能,
基于私法上的权利要求法院作出裁判。终结原因:19世纪中叶,出现了除给付之诉以外的纯粹的确认之诉和形成之诉,另外在司法实践中还出现了大量的虚拟之诉。 2、19世纪中叶,公法诉权说。
公法诉权说认为诉权不是实体法上的权利,不能等同于实体法上的权利,它是基于公法取得的,要求法院作出裁判的权利。
①抽象诉权说。诉权就是基于公法要求法院作出裁判,割断了和实体法之间的权利。
②具体诉权说。当今通说,德国学者拉邦德和罗森贝克持具体诉权说。诉权是就一诉讼标的的纠纷请求法院作出立即裁判的权利。
③本案判决请求权说。当事人就某一诉讼标的的纠纷请求法院作出裁判的权利。
④诉权行为说(诉讼类行为说)。鉴于程序法的规定,当事人要求法院履行某种诉讼行为的权利。
3、诉权否认说。代表人物:日本三の月章
当事人因何而提起诉讼承受法律上的裁判,是因为他处于某种法律地位。 4、二元诉权说:包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权
具体诉权说中的权利保护要件(即实现诉权要具备的条件)。代表人物:拉邦德、彪罗 1、程序法上的要件:①当事人适格要件;②诉之利益要件(指纠纷是否适合法院裁判,法院是否有裁判该纠纷的可能性和必要性) 不具备程序法上的要件是“诉不合法” → 不予受理
2、实体法上的要件(诉讼标的的要件):诉讼标的是否存在,是否有理由 不具备实体法上的要件是“诉无理由” → 判决驳回诉讼请求
(二)诉
一、概念
概念:当事人因私权发生纠纷,要求法院以裁判的方式、以国家强制力为支撑,予以解决予以保护予以救济的请求。
台湾把诉讼请求叫诉之声明,以区别于诉。
比较:诉讼请求和诉之间的关系
1、诉是抽象的,是当事人向法院提出的要求私法保护的请求;而诉讼请求是具体的,是当事人根据向法院提出的诉,要求法院判决的具体权益要求。诉不能量化,诉讼请求是可以量化的。
2、就一个诉讼而言,当事人向法院提出的诉往往是唯一的,除非这个纠纷里面包含了请求权竞合;但当事人向法院提出的诉讼请求往往不是唯一的。
3、诉是向法院提出的,要求法院作出裁判;而诉讼请求是针对对方当事人提出的,这是最本质的区别。
诉是诉讼请求的内在原因,诉讼请求是诉的外在表现。
4、诉只能被法院裁判一次,重诉没有诉之利益。一个诉一旦被法院裁判,既判力即产生,为既判力所遮断,不能再向法院起诉,即“一事不再理”。例外:①人民法院准予撤诉的案件可以重诉(诉之撤回等于诉没有提出);②身份关系的诉讼
二、诉的要素
只有在给付之诉中才存在反诉,纯粹的形成之诉和确认之诉不存在反诉,否则将构成重诉。如果诉的要素完全重合,就构成重诉。
诉的要素本质上为两个:主观要素(当事人)和客观要素(诉讼标的)
三、诉的种类
以当事人提出诉的目的为标准,把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉 1、给付之诉
李龙定义:当事人提出的,要求法院对纠纷的给付内容予以裁判的请求,叫给付之诉。中田纯一《确认之诉原型观》 半诉权行使 2、确认之诉
当事人提出的,要求法院对某种处于争议状态的法律关系或者法律事实是否存在是否有效予以判定的请求,叫确认之诉。确认之诉适格的当事人十分宽泛,有继受判决法律上利益的人都可以作为适格的当事人。另外,确认之诉仅仅要求确认,它的判决从既判力的角度来讲只有确定利益,一般情况下没有执行力。 3、形成之诉
当事人提出的,要求法院对某种现存的不争议的法律关系或者法律事实予以变更消除解除的请求,叫形成之诉。最常见的形成之诉是身份关系的诉讼:变更监护关系、解除收养关系、离婚案件,撤销权纠纷等。
以当事人提出诉的主体不同为标准,把诉分为本诉、反诉和参加之诉 1、本诉
2、反诉(与本诉合并审理,增强民事诉讼的裁判功能)
概念:在同一诉讼中,本诉的被告对本诉的原告就同一诉讼程序提出的,旨在抵销、吞并本诉,或者使本诉失去作用的反请求。
李龙定义:本诉的被告对本诉的原告就同一诉讼程序起诉。
本质上讲,在一个诉讼中存在反诉,是因为在一个诉讼中存在着两种竞合的请求权,这两种请求权所带来的诉的利益是矛盾的。在这种情况下,法院一并解决,可以达到诉讼经济和避免法院矛盾判决的效果。
反诉的条件:①主体的特定性(只能是本诉的被告对本诉的原告提起);②诉的独立性(两个诉,反诉不以本诉的撤回驳回而失去作用,如果本诉撤回,反诉另行进行);③目的的对抗性(对抗对方的给付请求权,是为了抵消吞并本诉,或者使本诉失去作用);④程序的合法性(程序上可以合并,提起反诉的时间应当在举证时限期间以内,必须适用同一诉讼程序);⑤诉由的牵连性(两个诉有牵连关系,提起本诉和反诉的法律事实是有牵连的) 不是同一种类的债权不能抵消,因为既判力的客观范围不一样,因而不能相互抵消。 比较:反诉与反驳的区别
概念:在诉讼过程中,双方当事人就案件的事实和适用的法律相互进行辩驳、论证的行为叫反驳
1、反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起,而反驳是双方当事人包括第三人相互之间都可以进行。
2、反诉是一个独立的诉,必须具备诉的条件;而反驳不构成一种独立的诉,只是一种诉讼行为。
3、反诉只能在举证时限期间以内提出;而反驳在诉讼的任何阶段都可以进行。反诉只能反一次;而反驳无限制。
4、对反诉的判决,当事人可以提出上诉,且反诉要向法院预交诉讼费。 3、参加之诉
有独立请求权第三人以本诉的原被告为被告提出一个参加之诉。
四、诉的变更与诉的合并
诉的要素有主观要素和客观要素,主观的诉的合并就是指诉的主体的合并,即共同诉讼,客观的诉的合并是指狭义的诉的合并,即诉讼标的的合并。
诉的变更指当事人向法院一起一个诉,法院受理案件以后,因某种原因变更诉的内容。 在诉讼过程中,如果具备以下条件的,可以进行诉的变更: 1、双方当事人同意变更;2、变更不会影响对方当事人的攻击防御;3、诉的变更不会导致诉讼期间的延迟;4、诉的变更不会导致当事人规避法律。
在一个诉讼中包含两个以上的诉或诉讼标的,法院合并审理,叫诉的合并。法院从诉讼经济以及避免法院矛盾判决的角度出发,在一定诉讼中合并审理,叫诉的合并。
诉的合并有以下条件:
1、基于双方当事人同意;2、能达到诉讼经济的目的;3、在程序上能够合并;4、合并的诉都有诉之利益
第八章 诉讼证据
(一)证据的概念及其特征
概念:能够证明案件真实情况的一切客观事实。证据具有客观性、合法性和关联性。(通说)
李龙定义:证据指纳入诉讼程序,用以证明案件真实情况的一切事实和材料。证据只具有合法性。包含两层含义:证据的形式必须合法(如测谎所得到的结论不能作为证据使用)、证据的取得途径必须合法“证据规则第68条”
(二)证据的分类和种类
一、证据的分类
以证据与待证事实之间的关联性为标准,证据分为直接证据和间接证据。
与待证事实有直接的关联性,能够直接地证明待证事实的,叫直接证据;与待证事实没有直接的关联性,辅助其它证据证明待证事实的证据,叫间接证据。如果一个诉讼中只有间接证据而没有直接证据,通常情况下不能定案。
以证据的来源为标准,证据分为原始证据与传来证据(派生证据)。
只有传来证据而没有原始证据,不能直接作为定案依据。书证物证的传来证据属于补强证据,不能单独作为认定事实的依据。
直接来源于案件事实的第一手材料或者案件事实本身叫原始证据,由原始证据演变变化而来的其它证据叫传来证据。
以是否承担证明责任为标准,证据分为本证和反证,负有举证责任的一方当事人提出的证据叫本证,不负有举证责任的一方当事人提出的证据叫反证。
二、证据的种类
1、书证:以一定文字、符号、图形所表现的思想内容来证明案件真实情况的证据,叫书证。
特征:①书证的载体不一定是纸张。②书证应当提交原件,或者与原件核对无误的复印件。③根据书证提交的地点,书证可以分为国内书证和涉外书证。外国人提交的外文书证,应当附有中文译本,而且将中文译本作为正本向法院提交。以制作书证的主体为标准,书证