业名义提起行政诉讼。那么中方和外方能不能提起诉讼呢？以自己的名义，还是以企业的名义？立法背景：一般联营企业都是由中方控股的，例如中方占51％，外方占49％。企业法人代表是中方，公章由中方保管。如果规定必须以企业名义才能告行政机关，那就只有中方有资格代表企业提起诉讼。如果中方和政府之间勾结起来损害外方利益，外方就无法保护自己的合法权益。所以，为了有利于争议的解决，及时救济权利，保护投资人的利益，《行政诉讼法解释》规定，联营企业、中方或者外方都可以自己的名义提起行政诉讼，这样有可能形成针对一个行政行为的共同诉讼，各方为共同原告。
5?合伙组织的原告确认。★合伙组织分为个人合伙和合伙企业两种基本形式。合伙企业向法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人。没有起字号的个人合伙对行政机关的行政行为不服提起行政诉讼的，合伙人为共同原告。如果合伙人为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，法院还可以依职权指定。不是2-5名
6?股份制企业内部机构的诉权。★股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的可以起诉，但必须以企业的名义提起诉讼。可见，“三会”本身并不享有原告资格，原告资格享有者是股份制企业，“三会”只是被允许代为行使企业的起诉权而已。
值得注意的是，最高院上述司法解释规定中有一处笔误。即根据公司法的有关规定，对于有限公司而言，权力机关是股东会，对于股份有限公司而言，权力机关是股东大会。对于股东代表大会并无相关规定。
7?非国有企业被行政机关注销、合并、分立、撤销、强行兼并、出售、改变隶属关系时的原告确认。★在这种情况下，企业或者其法定代表人可以提起诉讼。 非国有企业主要是指集体企业和私有企业。如果政府对非国有企业采取侵犯其经营自主权的行为，这些企业可以提起行政诉讼。实践中产生一些案例，例如很多集体企业过去都是当地政府设立的，后来进行政企分离，企业就脱离了政府的控制。某些政府为了进一步控制企业，就对企业进行合并、分立、强行兼并。这种情况下，新的企业及其法定代表人当然不会起诉政府。所以最高院的司法解释确定非国有企业可以以企业的名义起诉，原法人代表也可以以自己的名义而无须使用企业名义起诉。
8?农村土地使用权人的原告资格。★农村土地承包人等土地使用权人，对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以以自己的名义提起行政诉讼。这样规定的理由在于，农村集体所有土地的使用权与所有权是分离的，除了土地承包这种形式外，租赁、以土地使用权作价入股、宅基地使用等也都是所有权与使用权分离的形式。在这种情况下，不仅要保护所有权人的利益，也要保护使用权人的利益。在行政行为涉及有关土地权益时，所有权人和使用权人都具有原告资格。
在司法实践中，存在着大量的行政机关违法处分农村集体所有土地的行为。比如，在承包期尚未届满的情况下，行政机关强行解除承包合同、分割承包成果或者借延长合同之机，随意提高承包费等，这些行为极大损害了土地承包者在内的土地使用权人的合法权益。农村集体所有的土地大多以土地承包合同的方式承包给个人使用，当行政机关违法处分农村集体土地时，土地使用权人是直接的利害关系人。因此，赋予其独立的诉权，有利于维护土地使用权人的合法权益。
这也确定了行政协议纠纷的行政诉讼救济途径。农村集体土地使用权人提起行政诉讼的依据是和政府有一个土地使用权的承包合同。行政协议是一个双方行为，行政诉讼依法可以审查这种双方行为。
9?与被诉的行政复议决定有利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的公民、法人或其他组织，具有原告资格。在行政复议中，第三人和申请人具有类似的法律地位，除了无权撤回复议申请之外，其享有申请人的多数法律权利。如果行政复议决定内容要求第三人承担义务或者减损第三人权益，则该第三人当然有权依法提起行政诉讼。
10?与被撤销或者变更的行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织，具有原告资格。 二、司法考试中常见的命题陷阱（参加司法考试，请牢记：“陷阱无处不在，细节决定成败！”） （一）在案件中设计一个民事法律关系作为解题的干扰
在司法实践中，许多行政争议都是伴随着民事法律关系产生的。在司法考试的历年真题中，命题者经常设计一个买卖合同关系作为陷阱，来考查买卖双方拥有行政诉讼原告资格的法律情形和条件。处理这类案件，正确的思路和判断是，如果行政处理或者处罚行为的标的物是买卖合同中的财物，则第一，判断买卖双方原告资格的标准就是合同履行中交货是否完成，财物所有权是否发生转移。第二，判断当买方为行政诉讼原告，卖方是否为案件第三人的判断标准，案件中针对货物的行政行为是否是由卖方原因导致的。
结论是：
1?原告的确定标准。
（1）合同尚未交货，货物所有权归卖方时被行政机关没收的，卖方是行政诉讼的适格原告，买方不是案件的原告，也不是案件的第三人。买方的合同权利只能通过对卖方提起民事诉讼获得法律救济。
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（2）合同已经交货，货物所有权归买方后被行政机关没收的，买方是行政诉讼的原告。 2?第三人的确定标准。看没收原因 （1）合同已经交货，货物所有权归买方后被行政机关没收的，买方是行政诉讼的原告，如果没收处罚是由卖方的行为导致的，则卖方是行政案件的第三人。
（2）合同已经交货，货物所有权归买方后被行政机关没收的，买方是行政诉讼的原告，如果没收处罚不是由卖方的行为，而是由买方的行为导致的，则卖方不是行政案件的第三人。 （二）在案件中设计一个既存的经营者的假公平竞争权作为解题干扰
在行政法理论上，若行政行为是基于“竞争中立”原则作出，即使是对既存的经营者的既存利益造成了损害，也不能认为该行为侵害了该既存经营者的“公平竞争权”。
四、原告资格的转移
原告资格的转移，是指有权起诉的公民、法人或者其他组织在失去诉讼权利能力的情况下，其原告资格转移给他人的法律制度。原告资格的转移制度是为了保护接受原告资格的主体的合法权益。
1?原告资格的转移包括两种情形：复议、诉讼转移给近亲属VS国家赔偿转移给继承人。
（1）有权提起诉讼的公民死亡时，其近亲属有权以自己的名义提起诉讼。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。注意，在这种情况下，死者所有近亲属均获得起诉权，并无顺序限制。近亲属一人或者数人均可以提起行政诉讼。
此外，在公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。
（2）有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以起诉。 2?原告资格转移的条件：
（1）享有原告资格的权利人不复存在； （2）起诉权有效存在； （3）法定权利承受人存在；
（4）被转移人本身不可能具有原告资格。
3?承受原告资格的公民或者组织应当向法院提供其近亲属的证明或者作为被终止的组织的权利承受者的证明文件。如果在诉讼过程中出现了这种情况，也就是说，原告死亡需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的，或者作为原告的法人或组织终止，尚未确定权利义务承受人的，诉讼中止。中止诉讼期限满90日以后，如仍无人要求或继续诉讼的，依法终结诉讼。
4?在原告资格发生转移的情况下，如果继续诉讼的，有权起诉的公民、法人或者其他组织已进行的诉讼活动对继续诉讼的公民、法人或者其他组织具有约束力。
第二节 行政诉讼的被告
被告（图表）☆☆☆☆☆
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行 为 主 体 作出行政行为的机关 法律、法规、规章授权的组织 行政机关委托的组织 派出机关 被撤消的行政机关 多个机关的共同行为经批准的行政行为 行政机关临时组建的机构 内设机构、派出机构 经过复议的案件 【新增】 被 告 该机关 法律、法规、规章授权的组织 委托的行政机关 派出机关 继续行使其职权的行政机关；无继续行使其职权机关的，作出撤销决定的机关为被告 共同被告（漏加转；错变驳） 在对外发生法律效力的文书上盖章的机关（ “诉讼看名义”） 组建机关 以所属机关的名义 以自己的名义[职权标准] 复议改变（仅指改变结果） 复议维持（包括驳回复议申请或复议请求）【新增】 不作为 没有法律、法规、规章的授权，以所属机关为被告 幅度越权的，告机构； 种类越权的，告机关。（复议亦同） 复议机关 漏加列，必须告【新增】 原机关+复议机关为共同被告（只告一个机关的法院应当通知追加共同被告，不同意的，应当列为共同被告） 对复议机关不服，以复议机关为被告；对原具体行政行为不服，以原行政机关为被告 一、被告的确认
《行政诉讼法》第26条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。 行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。 行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
《行政诉讼法解释》第19条当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
第20条行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
第21条行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
被告，是指由原告起诉指控其作出的行政行为违法，侵犯原告合法权益，并经法院通知应诉的具有国家行政职权的机关和组织。概括而言，行政诉讼被告就是理论上具有独立行政主体资格的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。
（一）行政复议案件被告的确认
经过复议的案件，根据复议结果的不同，可以分以下三种情况来确定被告：
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1?复议机关维持原行政行为的，以作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。理由在于：
（1）旧法中规定如果复议机关作出维持决定的，则原机关当被告。实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，使得行政复议成了“维持会”，导致行政复议制度未能很好地发挥作用，复议虚化，程序空转问题严重，而这一问题是立法制度性的，因此有必要对原有制度作出针对性的改革，堵上法律漏洞。
（2）复议机关作出维持原行为决定的，维持行为和原行为同时存在并发生法律效力，法院在司法审查中对两者进行一并审理有利于一揽子解决问题。
（3）按照新法规定，复议机关无论作出维持决定还是改变决定，只要当事人提起行政诉讼，其都要当被告，所以，这将倒逼复议机关负起责任，依法作出经得起司法审查和诉讼检验的复议决定。
（4）关于何为“复议维持”，最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第1款规定，“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”可见，复议维持，不仅包括复议机关通过复议决定对原行政行为的处理结果予以肯定和支持，还包括复议机关在受理了当事人的复议申请之后，经过审理认为该复议申请或者复议请求不应当获得支持，于是作出驳回当事人复议申请或者复议请求的情形。但是，需要注意的是，如果复议机关受理申请之后，认为复议申请不符合受理条件而驳回申请，此属于行政复议受案范围的认定，不是对原行政行为的效力维持和肯定，故不属于“复议维持”。此时的驳回是行政复议机关自身的行为，当事人应当单独以复议机关为被告提起诉讼。
（5）原告选择起诉的处理：在复议机关维持原行政行为时，原告起诉时并没有将原机关和复议机关列为共同被告，而是只起诉作出原机关或者复议机关的，法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，法院应当将另一机关列为共同被告。
2?复议机关改变了原行政行为的，复议机关是被告。
（1）如果复议机关作出了复议改变决定，则原行为就不复存在了，现在对原告生效，侵犯其合法权益的是复议决定，而复议决定是复议机关作出的，所以，应当以复议机关作为行政诉讼的被告。
（2）关于何为“复议改变”，最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第2款规定，“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”可见，此处的 “复议改变”为狭义上的改变，仅指改变原行政行为的处理结果。如果复议机关的复议决定改变了原行政行为所依据的主要事实证据，但是没有改变法条依据，也没有改变处理结果，则不属于“复议改变”。同时，如果复议机关的复议决定改变了原行政行为作出的法律依据，并对行为的定性产生了影响，但因为没有改变处理结果，也不属于“复议改变”。
3?复议机关在法定期间内不受理或者不作出复议决定，当事人对原行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原行政行为的行政机关为被告。当事人对复议机关复议不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。理由在于，复议机关不受理或者不作出复议决定时，原行为和复议机关的不作为同时对原告生效，侵犯其合法权益，所以此时原告有两种选择：既可以以原决定机关为被告，也可以以复议机关为被告。以原决定机关为被告，其诉讼对象是原行政行为；以复议机关为被告，其诉讼对象是复议机关的不作为。
以上关于经过复议案件被告的确定规则，可以总结为：维持的共同告；改变的单独告；不作为的选择告。 2002年底，王某按照县国税局要求缴纳税款12万元。2008年初，王某发现多缴税款2万元。同年7月5日，王某向县国税局提出退税书面申请。7月13日，县国税局向王某送达不予退税决定。王某在复议机关维持县国税局决定后向法院起诉。下列选项正确的是：（2009年试卷二第98题）AD（原答案为ACD）
A?复议机关是县国税局的上一级国税局
B?复议机关应自收到王某复议申请书之日起二个月内作出复议决定 C?被告为县国税局
D?是否适用《税收征收管理法》“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定，是本案审理的焦点之一
［破题要领］①对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议，故A正确。②《行政复议法》第31条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。”可见，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内，而不是自收到王某申请书之日起2个月内作出行政复议决定，B错误。③经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关与复议机关是共同被告。本题中复议机关维持县国税局作出的决定，因此县国税局和市国税局为本案的共同被告，C错误。④本案的审理对象是县国税局不予退税决定的合法性。如果适用《税收征收管理法》规定的“纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款”，王某要求退税的请求超过了时效，税务局的行为合法。因此，是否适用该决定是本案的
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焦点，D正确。
（二）委托行政的被告确认
行政机关委托的公务组织作出行政行为的，委托的行政机关是被告。在中国法律中，行政委托是大量存在的。行政机关委托的组织作出行政行为的，行政机关与组织之间存在着委托与被委托的法律关系。被委托组织实施该委托行为，应当以委托的行政机关的名义作出，该委托行为所产生的所有法律效果，应当由委托机关承担。即当事人对行为不服提起诉讼的，应当以委托机关作行政诉讼的被告。
例《教师法》第13条规定：“普通高等学校的教师资格由国务院或者省、自治区、直辖市教育行政部门或者由其委托的学校认定。”此处教育部或者教育厅作为行政机关委托高等院校实施教师资格认定的行政行为，接受委托的学校应当以教育行政部门的名义进行认定，当事人对该认定行为不服的，应当以委托的行政机关教育部或者教育厅为被告提起行政诉讼。
（三）经上级机关批准而作出行政行为的被告确认
行政行为的作出或者生效需要上级行政机关批准的，被告应是在对外生效的行政处理决定书上盖章的机关。即采取名义标准，看是以谁的名义作出行政行为。
例李某向县工商局申请行政许可，县工商局经过审查李某申请材料后报市局批准，市局依职权批准该行政许可，并将批准意见返回至县局，最终县局根据批准意见以自己的名义向李某作出了行政许可决定。李某对许可决定改变自己的申请范围不服提起诉讼，则应当以县局为被告。
（四）内设机构或派出机构作出行政行为的被告确认
如前所述，内设机构或派出机构的行政主体资格判断采取越权判断标准，超越职权要区分是幅度上越权还是种类上越权。如果法律、法规、规章对内设机构或派出机构有授权，该机构就取得行政主体资格和诉讼主体资格，无论它作出的行政行为是否超越了授权范围，即无论是没有越权，还是幅度越权（相对越权），都是法律后果的承担者，应当作被告。如果法律、法规、规章没有对派出机构进行授权，即该机构是种类越权，则无论该派出机构是否以自己名义作出行政行为，它在法律上都不是行政行为的法律主体和后果承担者，不能以该派出机构为被告，而应以所属的行政机关为被告。
例《治安管理处罚法》授权公安派出所有权作出警告和500元以下罚款的处罚决定。现假设：
（1）甲派出所对张某作出罚款300元的处罚，张某不服提起诉讼，应当以甲派出所为被告。理由是甲派出所罚款300元的行为没有越权。
（2）乙派出所对张某作出罚款5000元的处罚，张某不服提起诉讼，应当以乙派出所为被告，理由在于乙派出所只是幅度越权，即相对越权，并没有种类越权。
（3）A县公安局丙派出所对张某作出行政拘留5天的处罚，张某不服提起诉讼，应当以A县公安局为被告，理由在于法律并没有授权派出所有权作出行政拘留决定，故为种类越权，应当以设立该派出机构的行政机关为被告。
某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留10日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的？（2008年试卷二第49题）B
A?在作出拘留决定前，孔某有权要求举行听证 B?对孔某的拘留决定违法
C?某区公安分局派出所是本案被告
D?因孔某起诉，公安机关应暂缓执行拘留决定
［破题要领］①公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。本案中孔某受到公安机关作出的行政拘留的处罚，不符合要求听证的条件规定，故A错误。②公安机关及其人民警察对治安案件的调查，严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。本案中，孔某因受到逼供而说出实情。所以，公安机关获得的证据是通过逼供的非法手段获得的，作出的行政拘留决定是违法的，故B正确。③派出所作为某区公安局的派出机构，《治安管理处罚法》授予其进行警告和500元以下罚款的权力，如果其作出警告或者罚款的处罚，无论罚款的数额是否超越了法律授予的幅度，当事人不服起诉，被告都是派出所自身，因为这是相对越权。如果派出所作出的行为超越了警告和罚款的种类，就是绝对越权，被告不再是派出所自己，而是设立该派出所的行政机关，即区公安分局，故C错误。④被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，行政拘留的处罚决定暂缓执行。据此，只有孔某起诉的行为并不必然导致暂缓拘留决定的适用，故D错误。
（五）若干行政机关共同作出同一行政行为的被告确认
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