〔Ⅱ〕某区城管执法局以甲工厂的房屋建筑违法为由强行拆除，拆除行为被认定违法后，甲工厂要求某区城管执法局予以赔偿，遭到拒绝后向法院起诉。甲工厂除提供证据证明房屋损失外，还提供了甲工厂工人刘某与当地居民谢某的证言，以证明房屋被拆除时，房屋有办公用品、机械设备未搬出，应予赔偿。某区城管执法局提交了甲工厂工人李某和执法人员张某的证言，以证明房屋内没有物品。下列哪一选项是正确的？（2008年试卷二第50题）A
A?法院不能因李某为甲工厂工人而不采信其证言
B?法院收到甲工厂提交的证据材料，应当出具收据，由经办人员签名并加盖法院印章 C?张某的证言优于谢某的证言
D?在庭审过程中，甲工厂要求刘某出庭作证，法院应不予准许
［破题要领］①《行政诉讼证据规定》第71条规定：“下列证据不能单独作为定案依据:……（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；……”本题中，甲工厂工人李某的证言是由某区城管局提供的，作用在于证明对甲工厂不利的事实，因此，法院不能因为李某是甲工厂的工人而不采信其证言。故A正确。②《行政诉讼证据规定》第20条规定：“法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。”而B项中认为出具的收据上应加盖法院的印章，可见不符合法律规定，故B错误。③《行政诉讼证据规定》第63条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；……”本题中，张某的证言是由城管执法局提供的，而张某是被告城管执法局的执法人员，存在密切的利害关系；谢某的证言是由甲工厂提供的，谢某是当地居民，与甲工厂并无密切的利害关系。所以，本题中，谢某的证言应当优于张某的证言，而不是张某的证言优于谢某的证言。故C错误。④《行政诉讼证据规定》第43条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可。法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。”本题中，在庭审过程中，甲工厂要求刘某出庭作证，法院不是应不予准许，而是可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。故D错误。
3?鉴定意见。
（1）鉴定人接受质证。当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭；鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定意见进行质证；对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。
（2）申请重新鉴定。这是行政诉讼证据部分的重要内容，故在此一并阐述。
第一，申请的提出：原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定意见可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，法院应予准许。
第二，条件：①鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；②鉴定程序严重违法的；③鉴定意见明显依据不足的；④经过质证不能作为证据使用的其他情形。
特别提示如果原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，法院对被告在行政程序中采纳的鉴定意见将不予采纳：鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定意见错误、不明确或者内容不完整。
冯某对县公安局以其结伙斗殴为由对其行政拘留10天不服，向法院提起行政诉讼。被告向法院递交的证据有：冯某与其他参与斗殴者的谈话录音、公安局询问笔录、目击者证言、受害者伤情的鉴定意见等。下列说法不正确的是：B
A?谈话录音应附文字记录
B?公安局询问笔录如果没有被询问者签名或盖章就不具有证据资格 C?目击者原则上应当出庭口头作证，接受质证
D?如果冯某能够证明伤情鉴定意见内容不完整，法院将不采信鉴定意见
［破题要领］①谈话录音应附文字记录。故A正确，不当选。②公安局询问笔录虽然没有被询问者签名或盖章，只要注明原因或有其他在场人签名的，就可以作为证据使用。故B错误，当选。③目击者原则上应当出庭口头作证，接受质证。故C正确，不当选。④如果冯某能够证明伤情鉴定意见内容不完整，法院将不采信鉴定意见。故D正确，不当选。
五、证据的审核认定
证据的审核认定即认证，是指审理案件的法官在质证的基础上，依照法定程序，根据一定的原则和规则，对经过质证的证据材料的客观性、关联性和合法性进行审查判断，以确定证据材料是否具备定案根据的资格以及证明效力大小的活动。可见，认证需要完成两个任务，一是对证据材料进行定案根据的资格认证；二是在此基础上，对证据进行证明力
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大小排序的效力认证。
（一）认证时间
庭审中经过质证的证据，能够当庭认定的，应当当庭认定；不能当庭认定的，应当在合议庭合议时认定。 （二）定案根据的资格认证 1?不能作为定案根据的证据：
（1）严重违反法定程序收集的证据材料。当然，一般的违反程序收集的证据，法院要采用，严重违反程序所收集的证据才不采用。判断是否严重违反程序，关键是看违反程序是否可能导致结果上的违法。
（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据材料。 （3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当的手段获取的证据材料。
（4）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料。此处的当事人包括原告、被告。 （5）在中华人民共和国领域外或者在港澳台地区形成的没有办理法定证明手续的证据材料。
（6）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品。
（7）被当事人或其他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料。 （8）不能正确表达意志的证人提供的证言。
（9）以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法而取得的证据。 （10）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
2?不利于被告的证据。下列证据因为违反了“先取证后裁决”原则，所以不能成为证明被诉行政行为合法的依据：
（1）被告及其诉讼代理人在作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；
（2）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据； （3）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为行政行为依据的证据；
（4）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为法院认定原行政行为合法的依据。
3?不能单独作为定案依据的证据：
（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；
（2）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；
（3）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言； （4）难以识别是否经过修改的视听资料；
（5）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；
（6）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料； （7）其他不能单独作为定案依据的证据材料。 （三）证明力大小的效力认证
在对证据进行审核认定的过程中，如果发现有证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照以下情形分别认定：
1?国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；
2?鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；
3?原件、原物优于复制件、复制品；
4?法定鉴定部门的鉴定意见优于其他鉴定部门的鉴定意见；
5?法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录； 6?原始证据优于传来证据；
7?其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言； 8?出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言； 9?数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。 掌握证据之间效力的高低，对于判断具体案件中的证据非常有益。 （四）认证错误的处理
法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：
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1?庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定；
2?庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定； 3?有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。
某县公安局以郭某因邻里纠纷殴打并致邱某轻微伤为由，对郭某作出拘留10天的处罚。郭某向法院提起诉讼。某县公安局向法院提交了处罚的主要证据，华某和邱某舅舅叶某二人的证言及该县中心医院出具的邱某的伤情证明。下列说法正确的是：（2004年试卷二第97题）ACD
A?华某的证言的证明效力优于叶某的证言
B?某县公安局申请华某出庭作证，应当在开庭前提出
C?若华、叶二人的证言相互矛盾，法庭应判决撤销某县公安局的处罚决定 D?若一审法庭未通知邱某参加诉讼，二审法院应将案件发回重审
［破题要领］①《行政诉讼证据规定》第63条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；……”故A正确。②《行政诉讼证据规定》第43条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可。法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。”故B错误。③主要证据不足意味着行政机关在没有查清案件基本情况或在没有充分证据证明的情况下就作出行政行为，行政行为缺乏事实基础，根据《行政诉讼法》第70条，法院有权判决撤销。故C正确。④《行政诉讼法》第89条第1款第4项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。故D正确。
第二节 行政诉讼的法律适用
一、立法规定
关于行政诉讼的法律适用，新《行政诉讼法》第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”
二、行政诉讼法律适用的规则
（一）法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据
1?法院审理行政案件，审查行政行为是否合法并进而对其作出裁判时，必须依据法律、行政法规、地方性法规。所谓依据，也就是审理案件的法院无权审查它们的合宪性和合法性。按照《立法法》的规定，法院如果怀疑它们违宪或者违法，应向全国人大常委会提出违宪或者违法审查请求。
2?法院审理民族自治地方的行政案件，除了依据法律、法规之外，还应依据该民族自治地方的自治条例和单行条例进行审判活动。
3 法院适用民事法律规范审理下列案件：（1）行政协议案件：法院审查行政机关是否依法或按约履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用相关民事法律规范。（2）行政附带民事案件：法院在审理行政争议的同时，一并审理相关民事争议的，适用民事法律规范的规定，法律另有规定的除外。
（二）规章的参照适用
“参照”是指法院审理行政案件，对规章进行参酌和鉴定后，对符合法律、行政法规、地方性法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、行政法规、地方性法规原则精神的规章，法院有灵活处理的余地，可以不予以适用，但是，法院无权在判决书的主文部分予以撤销。
法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用规章的相关条款，但应当注明“参照”。 三、行政诉讼法的新旧衔接
新的《行政诉讼法》于2015年5月1日生效实施，这将出现新旧法律规定的适用衔接问题。根据最高院的司法解释规定，新旧法衔接，应当适用以下规则：
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第一，2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用新法关于起诉期限的规定。旧法的起诉期限是3个月，新法的起诉期限是6个月，如果当事人在2015年5月1日前3个月的起诉期限尚未届满的，则到5月1日起，其起诉期限自然过渡为6个月。
第二，2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用旧法关于审理期限的规定。依照旧法已经完成的程序事项，仍然有效。
第三，当事人对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用新法的规定。
四、行政诉讼法律冲突的适用规则
行政诉讼法律规范冲突，是指法院在行政诉讼过程中，发现对同一法律事实或者法律关系，存在两个或者两个以上的法律规范，且对其作出了不同的规定，适用不同的法律规定将导致不同裁判结果的情形。法院需要在冲突的法律规范之间进行选择适用或者送请有权机关进行审查判断。
1?层级冲突适用规则。我国法律体系内部效力等级的顺序分别是：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。部门规章低于宪法、法律、行政法规；地方政府规章低于宪法、法律、行政法规、地方性法规、上级政府规章；自治条例和单行条例可以与法律、行政法规相抵触，但与法律、行政法规专门针对民族自治地方作出的规定不得抵触；下级国家机关的文件低于上级国家机关的文件。例不同层级冲突解决规则是“上级优先于下级，人大优先于政府”。
2?平级冲突适用规则。它是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突应适用何种规范的规则。目前，我国尚没有制定这类冲突规则，采用的办法是送请有权机关作出裁决。如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间效力等级相同，法院认为它们之间不一致的，应由最高法院送请国务院作出解释或者裁决；部门规章与地方性法规之间不一致的，也送请国务院裁决，国务院裁决适用地方性法规的，即为最终裁决，国务院裁决适用部门规章的，应将其意见和理由上报全国人大常委会，由全国人大常委会作最终裁决。
例1天津市政府规章与教育部规章发生冲突，由国务院直接作出最终裁决。此为“找家长”规则，由于都是行政规章，制定机关都是国务院的下级机关，国务院当然有权裁定优先适用的规章。
例2天津市人大制定的地方性法规与财政部规章发生冲突，先由国务院作出裁决。因为国务院只是财政部的家长，而非天津市人大的家长，所以，①如果国务院裁决否定财政部规章，认为应当适用天津市人大制定的地方性法规的，则立即适用；②如果国务院裁决否定天津市人大的地方性法规，认为应当适用财政部规章的，由于其无权对地方性法规作出否定性评价，故只能将冲突提交其家长即全国人大常委会作出最终裁决。
3?特别冲突适用规则。一般法是关于某类事项的普遍的一般的规定，特别法是对这种普遍规定的例外。在同一效力层级上，特别法优于普通法，如果是同一个法律文件，则是特别条款优于一般条款。例《行政处罚法》是专门就行政处罚的设定和实施作出的规定，属于行政处罚的一般性规定，《税收征收管理法》中也有关于行政处罚的规定，它相对于《行政处罚法》关于行政处罚的规定，就属于特殊的规定。
4?新旧冲突适用规则。对新、旧法之间的冲突，新旧冲突适用规则体现为新法优于旧法和法律不溯及既往原则。 5?人际冲突适用规则。不同民族、种族或者具有特殊身份的个人，适用就该民族、种族或者具有特殊身份的个体作出特别规定的法律规范。
6?区际冲突适用规则。中国内地法律规范与港、澳、台地区法律规范的冲突，适用“属地管辖”原则：发生于港澳台地区的行政案件，适用在港澳台地区施行的法律规范；发生于中国内地的行政案件，则适用当地施行的法律规范。同时，此类冲突还可以通过双方协议来解决。
四、WTO规则的适用问题
1?原则上，WTO规则不能在我国行政诉讼中直接适用，其仅具有间接适用力。这意味着任何人不得直接援引WTO规则提起行政诉讼，法院在裁判文书中也不能直接援引WTO规则作为裁判依据，而必须按照经过转化的相关国内法受理和审判有关行政诉讼案件。即我国是在遵守WTO协定的前提下，通过修订现行国内法和制定新法律的方式来实施WTO规则的。
2?特殊情况下，WTO规则在行政诉讼中可以直接适用。这一特殊情况是，在行政法规、部门规章或者其他中央政府的措施在承诺的时限内不能到位时，主管机关可以直接援引WTO规则，WTO规则在行政诉讼中具有直接适用力。即WTO规则无法及时转化为国内法时，其在行政诉讼中可以直接适用。
重点整理 一、证据要求
命题角度?书证、物证、视听资料、电子数据
1?三者的共同要求：原则上提供原件；有困难，提供与原件核对无误的复印件、复制件。
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2?书证要求：保管部门盖章；专业书证附书面材料。
3?视听资料要求：注明制作方法、时间、对象；声音附文字记录。 命题角度?证人证言
1?证人出庭作证:证人资格；提交书面证言的条件。
2?提供证人证言的要求：写明自然情况；证人签名或盖章；日期；身份证明。 命题角度?鉴定意见
1?要求鉴定人签名和鉴定机构盖章（行政法中其他规定的都是签名或者盖章，只有此处要求签名加盖章）。 2?申请重新鉴定要在举证期限内以书面形式提出（与此处的申请期限和形式规定一致的还有申请法院调取证据和申请证据保全）；条件是证明鉴定意见的相关资格、程序或结论不合格；当然，不合格的鉴定意见法院也不会采用。
二、举证责任
命题角度 原告的举证责任 1?初始证明责任。
2?对不作为的申请证明责任。除外情形是：机关依职权应主动履行；机关的受理登记制度不完备。 3?损害证明责任（此处适用谁主张谁举证）。 三、证据的调取
命题角度 调取证据的规则 1?申请调取的条件。
2?法院依职权调取证据和依申请调取证据之间的区别：依职权调取的证据不接受质证，依申请调取的证据必须由申请人接受质证。
四、证据的质证 命题角度 质证规则 1?不质证的证据。
2?被告缺席判决，其提供的证据原则上不能作为定案的依据，但是当事人在庭前交换证据中没有争议的除外。 五、证据的认证
命题角度 证据的审核认定规则
1?不利于被告的证据：事后取证；非法程序取证；原告、第三人在诉讼程序中提供的，被告在行政程序中未作为行政行为依据的证据；复议机关搜集、补充的证据。
2?证明力大小：机关证据优先（公文文书优先于其他书证）；法定程序证据优先；法庭证据优先；无利害关系的证据优先；证据链条优先。
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