而特许协议始终是BOT的中心问题。从19世纪中期起，特许权制度在列强对外扩张中开始国际化，基础设施特许权国际化运用最为著名的是位于埃及境内的苏伊士运河，长达195公里的这条运河当时是沟通欧、亚、非三大洲最重要的国际航道，缩短了欧洲至印度航程的一半，被马克思称为“通往东方的大道 ”。新中国的特许权制度源自海洋石油开发。为了弥补海上石油勘探开采的资金缺口、加快提高技术水平和管理水平，我国政府允许外国企业参与合作开发我国的海洋石油资源，国务院于1982年1月12日制定发布《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》（以下简称《条例》），确立了这一制度。 BOT投融资模式是指政府通过协议将基础设施的建设、经营和管理权让渡给项目的投资者和经营者，协议期限届满，投资者和经营者无偿将该设施移交给政府的投融资方式。 我国BOT投融资模式经过十多年的发展，取得了一些成绩，但问题还是存在。目前，我国调整BOT项目投资的法律法规还不成体系，且极不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。具体表现：法律阶位较低；条文内容相当简陋，存在许多立法空白；对政府担保的限制性或禁止性规定；对BOT项目范围的限制；关于投资回报率方面的法律障碍。 本文想通过对我国BOT模式的现状分析和国外立法比较，阐述我国专门立法可以采取的措施。本文共分五个部分: 前言和结束语各为一部分，正文包括三个部分。正文第一部分介绍BOT模式的渊源及理论基础；第二部分队我国目前BOT模式现状进行分析；第三部分详细阐释完善我国现行BOT模式法律制度的措施。
由于BOT投融资模式法律关系复杂，专业性强，涉及知识面广，本人在写此论文时深感自己才疏学浅。只能对其一些基本问题或实践中反映突出的问题进行探讨，而对另一些问题没有作深入探讨，这可能成为本文的缺陷。还有不得不说的是，文中定有不妥之处，敬请师长和朋友提出批评或意见，以使我不断完善对本领域的认识；在可能的条件下开展深入的研究；而最具实际意义的是将这些知识在实践中运用，不断提高业务水平，最终服务于社会；同时为往后的研究者提供借鉴的东西。
一、BOT渊源及理论基础
(一)BOT模式概况
1、BOT的产生与发展
BOT的诞生，有的人认为应追溯至公元前三世纪罗得法（Rokdes），这在雅典法中有所记载，如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（Maritime Loan）的规定[②]，即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。而在BOT投资方式下，承包商或发展商向银行或其他金融机构借贷，靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报。
而多数人认为BOT是土耳其总理奥扎尔首先在80年代初期提出来的，并在土耳其国家公共部门的私有化项目中加以运用。[③]它是对“建设—拥有—转让”(Build—own—Transfer)和“建设—经营—转让”(Build—operate—Transfer)形式的简称。现在更多地是指后一种形式，即“建设—经营—转让”。
而按照世界银行《1994年世界发展报告》的表述，BOT 是“目前新项目常采用的一种特殊经营方式。在BOT中，一般是私人团体（或国际财团）统一提供资金，进行建设和经营，并在一定时期内负责设施的维修，然后将这些设施转让给政府部门或其他公共机构。”BOT至少有三种建设方式：BOT、BOOT(Build—Own—Operate—Transfer)和BOO(Build—Own—Operate)。
综上笔者认为BOT是指投资者参与一国的基础设施建设，向社会提供公共服务，特许期限届满后交给政府相应机构的一种投融资方式。对于传统的融资方式，是指企业利用本身的资信能力安排的融资，投资者和贷款银行是依据该企业的资产负债、利润及现金流量的情况决定是否投入或贷出资金，是从其经营历史和现状以及信誉中获得安全感，对于该公司所要投资的具体项目的认识和控制则被放在较次要的位置。因为即使某个具体项目失败了，资金投入者仍可以获得投资收益和贷款的偿还。而对于BOT项目一旦失败，不但没有投资收益，而且资金投入者肯定会面临巨大的风险，可能遭受无法弥补的损失。比较传统的融资方式与BOT模式之后，我们能更清楚地看到BOT模式的优势所在。
随着社会的发展和国际投融资方式的演进，BOT模式出现了更多的变异形式。例如：BRT(Build—Rent—Transfer，建设—租赁—转让)，BTO(Build—Transfer—Operate，建设—转让—经营)，BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer，建设—拥有—经营—补贴—转让)，ROO(Rehabilitate—Operate—Own，修复—经营—拥有)，ROT(Renovate
—Operate—Transfer，更新—经营—转让)，BLT(Build—Lease—Transfer，建设—出租—转让)，逆向BLT，逆向ROT等形式。
二十世纪八十年代后，美国私人投资路、桥、水厂、电厂等十分普遍，以BOT方式运作的项目几乎覆盖了全部基础设施领域并取得明显的社会效益；菲律宾为了解决全国电力不足，从1991年起仅用了三年的时间轰轰烈烈地推行BOT项目，三年前困扰国家的电力短缺的问题得以解决；拉美地区包括智利、阿根廷、秘鲁、墨西哥等国家推行BOT方式的主要做法是在电信、航空和电力以及以港口、供水和污水处理等部门向私人特许上出卖股权或转让经营权，用以改善现有设施的技术性能和管理水平。我国的深圳沙角B火力发电厂、广西来宾B厂、马来西亚纳闽岛淡水供应工程和马来西亚南北高速公路项目[④]、澳大利亚悉尼港隧道工程、香港海底隧道、英法共建的英吉利海峡海底隧道、美国的道斯威尔火电厂等都是实施BOT模式成功的案例。
随着BOT模式的变化和发展，世界各国在规范BOT模式的法律制度方面有了较大调整和修改。其中，澳大利亚BOT在项目融资立法领域处于世界领先水平，成为各个国家学习和效仿的榜样。以新南威尔士州为例，该州规范项目融资的最高法律文件是《PFP(Privately Financed Projects)指南》。该《指南》从项目融资的规划、选项、立项、前期开发、审批、招投标、政府各部门协调、项目执行管理、项目风险管理、项目管理结构、合同问题、政府采购、审计等几十个方面作了全面而细致的规定。该《指南》还专门罗列了必须同时适用的其他法律和法规，如招投标法、审计法、投资法、政府采购法等。整个项目融资的法律体系设计得非常合理和完整。
在法国、香港、印度、新加坡、菲律宾、越南等地区和国家在对BOT项目的管理和规范方面有许多值得借鉴和学习的经验。
2、我国法学界对BOT的认识
我国的特许权制度在二十世纪八十代就已经萌芽，源自海洋石油开发。为了弥补海上石油勘探开采的资金缺口、加快并提高技术、管理水平，我国政府允许外国企业参与合作开发我国的海洋石油资源，国务院于 1982年1月12日制定发布了《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》（以下简称《条例》），确立了这一制度。由此可见BOT模式引进之前，特许权制度已在我国出现。为我国引进和推行BOT模式积累了一定的实践经验，也为基础设施的特许提供了制度基础。
目前国际上较为流行的一种观点是视BOT为“政府合同”。该观点以美国等国家的学者为首，他们认为诸如BOT模式是一种“政府合同”（governmental contract），也有的称之为“非场所化”合同[⑤],法国《行政合同法》称之为 “行政合同”（administration contract）。他们都认为这种发展协议与私人合同一样，以普通合同为基础。
在我国，对BOT模式却有不同的看法。从BOT模式的产生到发展，它一直是我国政府、法学界、工程界、经济学界等关注的焦点。由于不同学科关注的角度不同，对BOT模式研究采用的方法也就不同，自然而然就产生了以下四种不同的看法（观点）。
第一种看法认为BOT模式是一种工程承包方式。持此观点者把BOT模式等同于一种“涉外工程承包”，并进一步分析了它与一般工程承包的不同之处，即履约期长、需要依照银行（贷款人）的要求行事、具有国际性、风险较大。持此观点者大多数是侧重于工程项目管理的角度来认识和分析BOT模式。
第二种看法认为BOT模式是一种国际技术转让方式。持此观点者把BOT模式视为国际技术转让、知识产权贸易的新形式，是各国开拓技术和成套设备出口市场的重要途径。 第三种看法认为BOT模式是一种项目融资方式。持此观点者非常强调资金的流动在整个工程项目建设中的作用，并把还债的风险由传统融资方式的借款人承担转移到工程项目身上，由贷款双方共同承担。
第四种看法认为BOT模式是一种投资方式，这是目前较为流行带普遍性的看法。持这种看法的人又有两种观点。一种观点是认为BOT投资模式中含有项目所有权的转移，从而定义BOT模式为一种债务与股权相结合的产物。而另一种观点则是认为BOT投资方式体现了所有权与经营权分离的特点，持此观点者定义BOT模式为：“在政府和私人企业在基础设施建设和运营管理方面的合同中—政府作为委托方始终拥有该项目的产权（控制权）??私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目的建设和经营，并在合同期结束时将该项目移交给政府。”
[⑥]
笔者认为BOT模式是政府与私人投资者就需要特许的项目采取使用权和所有权相分离的方式将该项目在专营期内转给私人投资者，专营期届满后再交给既定的管理者的投融资模式。BOT模式仅从某一角度采取单一的研究方法，都存在片面性问题，毕竟BOT模式是一项复杂的系统工程。作为法学研究，应该按照法学研究的方式，结合基础设施建设的特点，运用法学研究的方法与其它学科研究方法相结合的方法来观察、分析这一系统工程，才能发展
与完善BOT模式。由于BOT项目投资周期长，投资费用大，关系到较大范围内居民的日常生活，投资风险大。同时BOT模式涉及的法律关系复杂，致使BOT项目和BOT模式一直是大家关注的焦点，但仍未较好地解决其发展中存在的问题。
(二)BOT法律制度的基础
1、BOT特许协议的法律性质和特征
(1)BOT特许协议的法律性质。
BOT基础协议又称特许协议，特许协议是BOT赖以运行的基础。[⑦]有关特许协议的法律性质，目前仍存在较大的争议。主要集中在此类协议是国际法性质的协议，还是国内法性质的协议；以及此类协议是公法性质还是私法性质的争议。
认为特许协议是国际法上协议的主要是一些西方学者的观点，其中最为重要的是美国等国家的学者。认为特许协议属于国内法性质的看法主要是大多数发展中国家的学者，其中最为典型的是拉丁美洲为首所主张的“卡尔沃(Calvo)主义”。
事实上，按照一般的法学基本原理，法律关系的主体资格是由法律事先规定的，而不能在事后由当事人约定，更不能事后由一方当事人授予另一方当事人主体资格。特许协议中外国投资者因国家默认获得国际法主体资格在法律逻辑上是讲不通的。特许协议中的法律选择条款正是依据东道国的相应法律才有效的，它本身的适用不可能否定它的基础而适用国际法则，对一国法律的怀疑不能成为排斥其适用的理由，实践中广大的资本输入国为了改善投资环境吸引外资，都在不断地发展和完善其涉外经济立法，而且往往使外国投资者享有比本国投资者更加有利的待遇。由此更有力地说明特许协议是国内法性质的协议。
笔者赞成特许权协议不是国际协议，而是国内法契约的观点。特许权协议都是东道国根据东道国的立法（如电力法、石油法、矿业法等）确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽为东道国政府，他为方外国私投资者，但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。[⑧]
关于特许协议是公法协议还是私法协议的问题。BOT基础协议是新型行政合同。[⑨]我认为没有必要将特许协议严格区分为民事合同或行政合同，而且在现实中也难以做到。