2、确立BOT模式法律主体的地位是完善BOT法律制度的关键
BOT项目从立项到经营权转移，经历了立项、评估、招标、投标、谈判、建设、经营、转让等阶段，是一个系统工程，牵涉到众多参与主体和复杂的程序问题。在BOT项目的法律关系中，其法律主体的多样性和复杂性是其他投融资方式所不具备的，通常有：政府、项目主办人、项目公司、投资者、银行、项目建设承包商、设备材料供应商、服务经销商、保险机构、用户等。这些法律主体的地位的确定，是解决BOT模式各类法律关系的关键。他们在整个BOT项目过程中需要互相合作、相互协调、充当不同的角色，发挥各自的作用。任何一方发生问题都可能产生影响或阻碍项目正常运转的因素，只有明确了每一主体的地位(权利、义务)，才可能促进参与各方协调合作，保证项目正常、高效地运转。
需要说明的是在完善和确立投资主体时，虽然当前BOT模式以吸引外国投资者我为主，但随着我国民营经济的发展，同样不应忽视国内投资者。全国工商联2005年七月发布的《中国民营企业发展报告》显示，我国民营企业去年对国民经济的贡献率超过60％。报告指出，2004年民营企业吸纳就业人口超过1亿；民营工业企业完成规模以上的工业增加值以及规模以上工业企业利润的一半以上；各类民营企业已经实现了我国70％以上的对外出口；在全社会城镇固定资产投资方面，各类民营企业的投资比重也超过了40％。由此可见民营经济在我国社会建设中的作用。今年已是我国加入WTO的第五年，从这意义上讲，也应该给予国内民营资本同样待遇。
要确立参与者在BOT项目中的法律主体地位，可靠的方式就是在BOT法律体规范中给予明确的规定。这种规范重点在确定参与者的权利和义务，以及权力与义务的匹配。保证公平、公证地参加项目建设经营和管理，尤其是项目公司等地位的规定，对BOT项目的顺利实施具有不可忽视的重要性。
3、准确界定BOT模式适用范围是完善BOT法律制度的前提
目前适用BOT投融资方式项目过于狭窄，且项目公司仅能采用合资或合作公司方式。根据《通知》的规定，BOT模式适用范围是：发电厂(2×30万千瓦以上火力发电厂，25万千瓦以上水力发电厂)、高等级公路(30-80公里)、独立桥梁和隧道(1200m以上)、城市供水系统。我国使用国际BOT投资合同中明确为“基础设施点装机容量为??”，说明该合同主要针对电站项目拟定，BOT模式适用范围更加有限。
分析2004年2月24日建设部通过的《市政公用事业特价经营管理办法》（2004年5月1日起施行）。在《市政公用事业特价经营管理办法》中，也没有明确市政公用事业特许经营的范围，仅仅规定“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特价经营的，适用本办法”。另外，在办法中没有具体规定不同项目由哪一级主管部门审批。而采用第三条“实施特许经营的项目由省，自治区，直辖市通过法定形式和程序确定。各级建设主管部门对本行政区域内的市政公用事业特价经营活动指导和监督，直辖市，市，县人民政府公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特价经营的具体实施。”从第七条“参与特价经营权竞标者应当具备以下条件：（一）相应的注册资金和设施、设备”的规定可以理解为，多大的能力办多大的事。这与BOT的融资在一定程度上不相匹配，它这仅仅适用投资规模不大的项目。项目一旦涉及到较大或巨大的资金，可能投资人就无法满足这一规定。
但是，随着我国基础设施建设步伐的加快，在公路、电厂、市政设施等方面的投资需求量将成倍增长。华杰工程咨询有限公司、加拿大CPCS公司、LEA internatriroo有限公司合作的《基础设施市场化运作—中国收费公路》书中分析指出，从1998年到2020年，我国将需要1500亿美元来完成高通行能力的国道主干线系统(NTHS)，其中，只有50%的资金来自交通部规费和其它直接收费[36]，可见资金缺口很大。而阎长俊认为“??在未来10年至少需要8500亿资金。”[37]他们建议采取公司化、租赁、特许经营和证券化三种模式来解决，其中特许经营和证券化就是其中两种模式。随着我国经济的快速增长，在市政设施等方面的资金需求量就更大， BOT项目范围必将扩大，甚至在条件成熟时延伸到房地产领域。
4、政府担保的合理性规定
在比较政府保证与一般担保保证之前,我们先对BOT中所含各种行为的性质加以分析。笔者认为,从法理上可将整个BOT分为四大块:一是政府与项目公司的含有特许权的“合同关系”,此时政府是以平等主体身份进行民事活动,政府的行为当被视为“政府的私行为”,属于私法的范畴;二是政府就BOT合同向项目公司的保证。正因为是由政府运作,外国投资者自然心有余悸,希望政府能够真正履约并希望不至于因东道国政治原因而招致“不治”的损失,于是出现了政府对BOT项目的保证。这种保证是政府对其签约行为的履约保证、对政治风险的承担保证和对其特定的豁免权放弃的保证,对该保证的违反会引起外交保护或国际求偿。这种政府的保证行为,是一种“政府的公行为”,且具有国际法上的效力;三是项目公司与外国投资者、承包者、贷款者、供应者等等在投资、融资、建设、经营过程中的合同关系,其
主要属于国内的私法调整;四是政府与项目公司、外国投资者、承包者、贷款者、供应者等之间的管理关系,其主要属于国内的公法调整。通过以上的分析可见,政府对BOT的保证,不同于一般对外资项目的保证,因为BOT项目的协议具有“特许协议”的性质,政府对其保证只是针对该协议作出的保证。
同时应当认清简单地把BOT中的政府保证视为担保法的担保是不妥的,一般担保保证(民法及担保法上所称的担保保证)是指为确保债权的实现而采取的一种法律措施,它包括物保、人保及金钱之保,物保有抵押、质押、留置,人保主要是保证,金钱之保主要是定金、违约金等。在BOT项目中政府不应为任何参与BOT活动的公司、企业或其他经济组织之间的交易提供民法上的担保,这是肯定的。但是民法、担保法均未限制或禁止政府为确保BOT项目的顺利进行,而对项目公司就BOT合同作出某些保证或承诺。BOT中的政府保证与民事担保中的保证不同,主要区别有:(1)行业性质不同:一般担保保证是平等主体间的民事活动,是第三人对当事人某一方私行为的担保,属于私法行为,而政府保证是对其愿意承担政治风险、违约责任的承诺和放弃豁免的表示,与国家主权、政策等统制关系密切联系,可视为公法关系。(2)主体不同,一般担保保证主要是第三者出面进行担保,而政府保证主要是政府对自己行为的一种承诺。(3)内容不同,一般担保保证针对当事人一方的某具体行为作出,包括经营方面原因造成的损失,而政府保证对自身的行为或事实承诺,主要针对政治风险或违约责任,不会为经营损失承担责任。(4)责任承担也不同,一般担保保证与被保证人就约定具体事项承担连带责任,而政府保证仅仅为追究政府责任提供了前提和可能性。(5)适用规范不同,一般担保保证是民事活动,保证结果会导致各方之间的民事纠纷,因而属于民商法问题,而政府保证通常是在争议发生后为外国投资者求偿和资本输出国实施外交保护奠定基础,政府保证的后果可能导致国家间的纠纷,因而具有国际法规范的性质。由此,笔者认为,所谓BOT的政府保证是指东道国政府为确保其已经同意建设的BOT项目的顺利进行并移交,使外国投资者更具有投资的安全感而对项目公司的一种承诺,表明了东道国愿意承担因BOT项目的特许协议的责任的态度,即东道国政府保证履行BOT协议,如果违约或出现约定的政治风险,愿意赔偿因此给项目公司及外国投资者所遭受的损失,愿意放弃一定的豁免权,而使外国投资者可以通过法律救济程序保护其权利,其亦成为追究政府政治或违约责任的依据。
政府既是项目的管理者，又是项目的参与方。因而政府在一定程度上需对项目提供必要的和可能的支持担保，以此来承担一定的风险。
在实践中，我们应坚持以下几点才能使政府担保得以实现:
（1）对政府担保的内涵、效力范围予以明确[38]。关于政府担保的内涵应该在专门的法规或解释中予以阐释，通过上面的分析，笔者认为政府担保可以表达为: 在BOT项目中，政府与私人投资者就风险共担通过书面的形式所达成的互信，最终的目的是促成共赢。有的学者认为，政府担保通行的做法有：保证对基础设施的需求；解决通货膨胀问题；税收减免保证；政府为汇率及利率风险提供保证。[39]笔者认为，政府担保的可分为:一是投资回报率向私人投资者所作的承诺与保证，如保证项目在特许期间运营的最低项目收入；二是政府就BOT涉及的有关政策、法律问题向投资者所作的承诺，如对税收优惠或减免、保证后勤供应、外汇风险、原材料及产品供应销售、保证在通货膨胀情况下对价格进行合理的调整、土地使用权的获取、保证外汇的兑换等等的承诺。 第一，外汇汇出担保。
因为我国实行相对严格的外汇管制制度，人民币不能自由兑换，尽管自1996年4月1日起实施新的《外汇管理条例》在经常性项目上实行浮动汇率制，但在资本项目上仍然实行严格管理，这种有条件的浮动汇率制虽然放松了外汇管制，但外汇自由进出仍受到限制，而且项目承办公司从境外融资时多采用外币形式。经营获得的收益都是表现为人民币形式，投资者就要承担人民币不能自由兑换的风险。而且BOT合同很少能自行做到外汇平衡的，我国对此应做出政府保证，是否可以考虑将外汇问题与补偿贸易结合起来，一方面缓解国内对外汇需求的压力，另一方面可以扩大出口贸易。 第二，项目的后勤保证。
土地及燃料、原料等资料供应的保证，对此，不但应畅通供应渠道，而且应限定价格。在土地使用上，各地应以政府法规的形式进一步把特许经营期内的特证经营权授予项目公司，并给予项目公司免费得到项目范围内的国有土地使用权，这种行政法规的形式更有利于保证项目承办公司的权利。 第三，不竞争担保。
政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益不降而影响投资回报。这一承诺对于诸如隧道、桥梁、高速公路等交通设施项目尤为重要。政府不宜直接承诺投资回报率，否则政府直接承担投资风险，而投资者则无任何风险压力。政府提供的经营期保证、不竞争保证等都是一种间接的投资回报保证。
第四，经营期担保。
政府就BOT中有关投资回报率向私人投资者所作的商业性担保也应成立。首先，从BOT采的投资回报方式来看，一类是固定比率式，即由项目所在国政府按双方协商确定的投资回报率承担相应责任；一类为浮动比率式，即政府与投资者确定一个投资回报率的上下限。低于下限时，由政府补贴。高于上限部分归政府所有。从各国BOT实践来看，政府在BOT项目运作中提供投资回报率方面的商业性担保是存在的，但更多是提供浮动比率式的投资回报担保，固定比率式的投资回报已很少见。其次，从我国现行相关立法和《担保法》、《境内机构对外担保管理办法》、《关于进一步加强外商投资管理工作若干问题的通知》以及国家计委有关BOT的通知中，明确规定的仅仅是不得对外国投资者或项目公司的融资和外汇贷款进行担保，因为这种担保实质上是一种还款担保。而政府对投资回报率所作的商业性担保仅仅是使投资者能够享有一定的项目投资收益，这与还款担保之间并不构成直接因果关系，虽然二者之间存在着密切联系。因此，在上述范围内提供的政府保证并不构成与现行法律、法规的冲突。
（2）政府担保须经严格的审批程序。这类程序在专门立法或司法解释中加以明确，其中应规定审批的主体、审批的范围、审批的有效性、审批责任等问题。
（3）对政府担保不能的合理补偿的规定。从项目开始到项目结束，在此期间由于政府担保的原因导致的私人投资者的损失，可以通过确定的程序来解决。[40]而著名经济学家厉以宁认为“投资体制改革的核心是让投资主体承担投资决策与经营风险。在我国，在投资效益低下，无效或低效的重复投资、重复建设一再出现，其根本原因就在于投资主体不承担风险”，“在投入的领域和资源的选择背后，在投资效率和效益高低的背后，肯定有一个机制的问题，产生高效率和高效益的机制，比效率和效益本身更值得我们去探讨。”[41]从这里我们同样可以看到这种约束机制的建立的必要性与重要性。
5、制订BOT通用文本
1995年联合国工业发展组织的专家为我国国家计委编写了特许协议格式；中华律师协会于1997年在北京举行“外商投资特许项目（BOT）法律实务讲座”提供了国际BOT项目特许权协议格式。上述两种协议的格式都是外国专家起草的，着重于我国电力行业利用外资进行国际投资BOT特许权项目；上述两种协议没有考虑我国的《合用法》、《投资法》、《建筑法》、《公司法》以及其他部门法，例如《水法》、《公路法》等。