择的建筑承包商不同，而有两种可能的类型：一种是项目公司将工程总包给一个建筑商，形成工程建设总承包关系，然后由该总承包商与其他建筑商形成建设分包关系。另一种是项目公司自身将工程直接分类承包给多个建筑商，直接与有关建筑商形成工程承发包关系。[17] (7)项目公司与原材料供应商、项目产品收购人或设施使用人的经济法律关系。 这是贯穿整个项目经营期，直接涉及项目效益和投融资回报偿还的重要经济法律关系，是BOT项目\一系列\权利、义务安排的重要内容。对于项目公司来说，在项目工程的建设费用确定后，原材料供应价格、产品出售或服务提供的价格就成为BOT项目经营中影响投融资回报收益的最重要因素。涉及这两个因素的合同的签订，一方面是项目经营风险在项目公司与政府或政府所属企业间的一次分配；另一方面是项目经营中风险因素的又一次确定化，以便项目主办人和项目公司进行投入产出的可行性分析和经营成本计算控制。
这两个经济法律问题一般在项目特许法律文件中有专门约定，或附加专门合同成为特许法律文件的一部分。例如，深圳沙角电厂Ｂ厂项目合同中，就有关于保证煤炭供应的专项内容和电力收购的专项内容。当然，并非所有的BOT项目都有关于原材料供应的专门合同内容，但一般都有关于产品收购或设施服务提供的专项约定或专项合同。在一个同时签订上述两个合同的BOT项目中，这两个合同不仅与整个投融资经营回报效益密切相关，而且彼此之间存在着密切的关联性—即原材料供应的可靠程度和价格高低影响着产品收购（或服务提供）的价格。因此，在BOT项目谈判中，这两个合同中的权利、义务安排是互为因果、紧密关联的，应当结合在一起考虑。
(8)投融资回报偿还的担保人与项目贷款人、项目主办人的法律关系。
对投融资回报的担保，虽然不直接导致回报的偿还，但也是BOT项目一系列权利、义务设定的重要组成部分，是贷款人、项目主办人利益的保障手段。投融资回报偿还的担保形式包括物的担保和信用担保两大部分。其所担保的利益因指向不同又可分为两类：贷款偿还担保和投资回报担保。并由此形成两类担保的法律关系：项目贷款人与担保物、担保人的法律关系；以及项目主办人（即投资人）与担保物、担保人的法律关系。[18]
与贷款偿还有关的担保一般包括由项目主办人承诺的工程建设完工担保，项目公司以其全部财产（包括未来可期望权益）作出的担保，以及项目所在地政府或有关企业提供的支付担保。与项目主办人投资回报有关的担保主要是项目所在地政府或有关企业提供的支付担
保。此外，还可以通过商业性保险提供担保，但这种担保将会导致融资成本增加，需视具体情况而由当事人协商确定。
(9)项目公司与设施使用人之间的法律关系。
直接向公众提供使用服务的某些BOT项目—桥梁、隧道、地铁、轻轨等，在经营过程中会产生相应的社会管理关系。例如，桥梁、隧道提供通行服务时的交通管理，地铁、轻轨运送旅客服务中对旅客进出站台过程中的必要管理。这一基于设施使用而产生的社会管理关系不同于其他经营活动中的平等主体之间的民事法律关系，而可能产生行政管理的法律关系。一般而言，行政管理属于行政机关的法定职权，按照我国的法律规定，必须由行政机关行使或由法律、法规授权的其他组织行使。如果需由项目公司行使，必须由专门的立法性文件予以授权，而不宜通过合同或协议形式授权。即使在授权合同或协议中由政府作出了授权承诺，具体管理权限仍然需要由立法性文件来明确。
二、我国BOT模式的现状
(一)我国BOT模式的实践
国家计委在制订“八五”计划中提出了BOT的投资方式。而BOT模式在我国的出现已有十年多，较早的项目是1984年香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为承包商和广东省政府合作在深圳投资建设的沙角B电厂项目，这是我国第一个BOT项目。沙角B电厂项目在具体做法上虽然不很规范，但在国际上影响还是较大。
1995年广西来宾电厂二期工程是我国引进BOT模式的一个里程碑，为我国利用BOT模式吸引外资提供了宝贵的经验。接着有成都自来水六厂B厂、宁波常洪隧道、福建泉州刺桐大桥、北京京通高速公路、上海黄埔延安东路隧道复线等项目。
2000年11月6日，广西壮族自治区交通厅和中国华闻事业发展总公司签订了“兴业至六景高速公路建设、经营、移交”合同。[19]明确从即日起华闻总公司获得南宁至广州高速公路中的一段即兴业至六景高速公路的特许权。华闻总公司全面负责公路工程的投资、建设、经营和管理。特许期满后，无偿将项目形成的有形资产和无形资产全部交回给广西交通厅。按照合同规定，华闻总公司在广西注册设立广西新长江高速公路有限责任公司，在整个过程
中，广西交通厅将作为自治区人民政府的行政主管部门，对工程建设、经营进行行业管理、协调和监督。
近几年来，BOT模式在我国污水处理厂运用得比较成功，而且效果不错。下面是我国近期在污水处理方面的主要项目（详见表2—1）。
我国污水处理部分BOT项目数据简表[20] 表2—1
北京经济技术开发区污水处理厂 黑龙江省绥棱县自来水厂 湖北省武汉汤逊湖污水处理厂 山东省博兴县污水处理厂 江苏省如皋污水处理厂 辽宁省沈阳市污水处理厂 广东省江门市新会区东郊污水处理厂 湖北省荆门市夏家湾污水处理厂 新疆巴州污水处理工程 江苏丰县污水处理厂 江苏省太仓市城东污水处理厂 北京市通州区污水处理厂 江西省南昌市青山湖污水处理厂 河北省新乐市污水处理厂 河北省邯郸磁县污水处理工程 福建省福州市金山污水处理厂 总投资(万元) 3200 1000万美元 19500 1860 3200 3500 4200 11000 120000 5700 3250 17000 29000 12000 11300 13154.51 5 5 3 2 3 4 10 62 2-4 2 10 33 8 20 20 25 20 25 7 25 处理规模（万吨/日） 2 运营期限（年） 20 30 20 10
(二)我国BOT模式的法律环境
目前，我国调整BOT项目投资的法律法规还很不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。实际上针对BOT运作的行政规章也有限，它们分别是1994年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT模式吸引外商投资有关问题的通知》（以下简称《通知》）、1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》（以下简称两《管理通知》），以及1997年4月16日，国家计委和国
家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》。虽然在2004年2月24日，建设部通过了《市政公用事业特价经营管理办法》（以下简称《市政管理办法》），但是不管是适用范围还是审批权限等方面都与前面的有较大区别。首先《市政管理办法》仅适用于“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业”，其适用范围更狭窄；其次是关于它审批也没有明确具体规定。
(三)我国现行BOT模式的主要法律障碍
1、法律阶位较低。
上述关于BOT项目的《通知》、《管理通知》和《市政管理办法》的制定主体分别是对外贸易经济合作部、国家计委、电力部、交通部及建设部，均为中央政府机关，而非立法机关全国人民代表大会或其常务委员会，仅仅属于行政规章，因此，从法律渊源角度来说，它们皆属于国务院下属的各部委制定的规章。即使是1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布的《境外进行项目融资管理办法》（以下简称《管理办法》），《管理办法》也只是一个规范性文件，法律阶位同样较低。目前在规范BOT项目方面缺乏全国性的由全国人大及其常委会制定一部单行法规，各地深感无法可依，而BOT项目关系复杂，所以目前的立法状况已远远不能满足我国发展BOT模式的需要。 2、条文内容简陋，存在较多立法空白。
BOT项目是一项复杂的系统工程，它牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，需要专门的法律法规加以规范。
上述《通知》与《管理通知》内容相互矛盾，即外经贸部《管理通知》第三条规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保，贷款担保等”，而“三部委”通知则规定：“对于项目公司偿还贷款本金，利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。它们如此冲突令人无所适从。对于如此复杂的系统工程，而仅仅两通知的有限条文加以规定。而且内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的许多疑难问题均未提及，例如特许授权文件与其他合同的关系问题、政府保证、项目运作过程中的风险分摊与管理等诸多问题。
3、对政府担保的限制性或禁止性规定。
我国对政府担保的限制性或禁止性规定主要在以下两方面 ： （1） 我国外汇管制制约了采用特许权经营方式吸引外资。
我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换。BOT项目的资本投入主要以境外外汇融资的方式进行，其项目收益则体现为人民币，BOT模式的这种特殊性决定其不具有创汇功能。而我国有关三资企业“外汇收支平衡”的规定对BOT模式都不适用。这样不仅使项目公司面临外汇兑换的风险，也会遇到外汇平衡的矛盾。[21]此外境外银团贷款通常在BOT模式中占有相当大的比重，我国的上述规定使项目公司以人民币收入偿还境外贷款本息的问题遇到极大困难。[22]
（2 ）我国专门法规对政府保证的限制性和禁止性规定。
通过特许协议形式为BOT项目公司作出诸如经营期保证和项目的后勤保证，实质上属于对我国法律规定和国际协定条款的重申，属于保护外国投资一般原则的具体化。法律障碍之一是不竞争保证，对于在我国建设BOT项目则显得更具有实质性意义。我国以BOT模式引进外资，遇到的实质性法律障碍之二是我国政府不愿为BOT项目作出任何保证，也不愿意与外国投资者签订任何特许协议。对外经济贸易合作部于1995年1月16日颁发的《关于以BOT模式吸收外商投资有关问题的通知》，该通知第3 条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保，贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺” ,而1995年6月30 日八届全国人大常委会第十四次会议通过的《中华人民共和国担保法》第8条更明确规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。从两者的规定分析，《担保法》的规定比前者更严格，前者还允许在征得国家主管部门同意的条件下就外商投资的BOT项目进行担保；而《担保法》则明确限制了对私人（即非政府等官方机构）投资项目作政府担保的可能性。由于《担保法》的效力高于对外经贸部的《通知》，从制定时间上《担保法》亦晚于《通知》，故从逻辑上我国政府被排除了对BOT项目外国投资者作保证的全部可能性。
我国的法律法规作出如此严格的规定，使政府保证几乎成为不可能。然而，在我国的人民币成为自由兑换货币之前，除非政府做出这种保证，否则上述第一项法律障碍是无法克服的。所以，我国政府是否愿意对投资于公用事业BOT项目的外国投资者作出最低限度的保证，关系到我国能否以这种方式吸引外资的根本问题。