前面的观点已经基本上表明了政府对BOT保证的实质，即政府保证几乎成为不可能。 4、对BOT项目范围的限制。
我国原国家经贸委（现商务部）等对BOT项目范围作了总体安排：
(1)《管理通知》规范的BOT项目范围基本上涵盖在《指导目录》鼓励类内。 (2)《指导目录》鼓励类中其他基础设施产业，由于政府一方面鼓励外商投资于这些产业，另一方面又不允许外商独资或要求中方国有资产占主导地位和控股，如地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营，不允许外商独资经营；装机容量25万千瓦以上的水电站的建设、经营，必须由中方国有资产占控股或主导地位等等。
（3）《管理通知》规范的城市供水厂BOT项目，在《指导目录》的鼓励类、限制类及禁止类中均未列入，按照《指导外商投资方向暂行规定》的指示，“不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目”，因此，城市供水厂项目为允许类项目。 按1994年国务院发布的《90年代中国国家产业政策纲要》，我国的基础设施及基础产业包括：?交通运输，?通讯，?能源，?水利设施，?市政设施。随着我国加入WTO，这五类中原先属于禁止及限制类的将会逐步得到全部或部分的解禁或解限。如建设部在2004年2月24日通过的《市政管理办法》将市政设施项目划入了允许特许的项目范围。 同时，房地产领域也即将引入BOT模式。这即是说，由国家直接掌握的产业，不论其是否基础设施及基础产业，范围将逐步缩小。
而在1997年12月29日国务院批准，1997年12月31日国家计委、国家经贸委和外经贸部发布的《外商投资产业指导目录》明确禁止外商投资电网建设、经营城市供排水、煤气电网的建设、经营等，对港口、码头等基础设施的利用外资也作了限制性的规定。即使是未作严格（甚至可以说苛刻）限制的领域由于也要经过非常繁琐的审批程序，因而也随时可能夭折。
虽然在2004年修订后的《外商投资产业指导目录》将原禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放领域，但仍限制外商对公共设施服务业的大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营（中方控股），以及房地产业的土地成片开发（限
于合资、合作）、高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营和大型主题公园的建设、经营。[23]
5、关于投资回报率方面的法律障碍。
《管理通知》规定，政府对BOT投资回报率不作保证。然而在BOT项目的实际操作中，已经存在三种投资回报模式，即“自负盈亏式投资回报模式”、“固定比率式投资回报模式”、“弹性比率式投资回报模式”，其中除“自负盈亏式投资回报模式”外，政府均对项目公司作了投资回报率的保证。“自负盈亏式投资回报模式”是指项目公司自负盈亏，承担经营后果。“固定比率式”是指完全由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不管实际经营状况。在此模式中，项目公司风险最小，赢利也最小。由于BOT项目一般担有较大的投资风险，因此政府保证的投资回报率应略高于国际上同期贷款和拆借融资利率。上海早期的BOT项目基本上就是采用“固定比率式”的投资回报模式，如1994年上海市政府专为上海市延安东路隧道复线BOT工程发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》，该《管理办法》第10条规定，“上海市人民政府同意隧道发展公司合作双方对利润分配的约定，港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。”“弹性比率式”是指确定一个投资回报率的上限和下限，经营收入低于回报率时由政府补贴，经营收入超过回报率的上限部分属于政府所有，在回报率上下限范围内的经营收入都归项目公司所有。对项目公司来说，这一模式的风险和赢利机会介于“自负盈亏式”和“固定比率式”之间，是较为稳妥的一种投资回报模式。
不同的BOT项目谈判，外商会提出不同的投资回报模式。对那些投资额巨大、经营期短且东道国政府担保不充分、项目经营风险较大的BOT项目，外商往往会要求采用“固定比率式”或“弹性比率式”的投资回报模式；另一方面，采用这两种模式，对东道国政府来说也不无益处：尽管政府要承担着主要的项目经营风险，但只要国家政局稳定，经济持续发展，项目经营状况良好，政府在偿还一定比率的投资回收之外，还会有相当的盈余收入，可谓是风险与机遇并存。
在2002年9月10日签发国务院43号文（《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》）已经明确表示了中国政府的原则态度—保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定。在当前国内资金相对充裕、融资成本较低、吸引外资总体形势良好的有利条件下，各级地方政府应采取有力措施，妥善处理现有固定回报项目。
针对不同类型的固定回报项目，“国务院43号文”提出了具体的处理方式，但是有一条特别提到,“对于仅通过购电协议形式实现外方投资预期回报的项目,不纳入此次固定回报项目处理范围，今后结合电力体制改革总体方案及相关配套政策逐步妥善处理。” 实践证明，如果从法规、政策角度一律否定“政府对投资回报率的保证”，是不合理的，也是不切实际的。
（四）比较我国与国外BOT模式的异同
1、法国等国家BOT法律制度
目前，公用事业特许经营方式，已在法国的铁路、供水、公路、停车场、城市供暖、有线电视、甚至监狱管理等诸多领域广泛进行，并且由于法国的大型企业集团在美国、欧洲（包括东欧）、拉美、东南亚等很多国家的大型工程中取得了成功，法国城市公用事业实行特许经营制度的历史十分悠久，积累了丰富的经验，在世界范围内得到推广应用，世界银行将法国发展特许委托经营制方面的经验和做法称为 “法国模式”。其特点是：设施公有；以合同方式规定双方权益；政府对其拥有监督权；企业拥有开发权；政府保留对价格的干预、以及单方中止合同的权利。
法国模式的形式，主要是国家对市政当局和私营大企业进行特定的法律监督，二者通过特许委托经营的方式协同工作，其长期合作的伙伴关系建立在法律约束和合同管理的基础之上。二者尽量均衡地分担风险和分享利润。所以负责特许经营发放的当局，一般选择经验丰富、在技术和财力方面具有承担风险能力并能成为持久合作伙伴的企业集团作为特许经营者。[24]
2、中国模式BOT与国外模式BOT的比较
2.1 出法点不尽相同。
法国采用BOT模式在考虑减轻政府投入财政负担的同时，特别重视发挥私营部门在基础设施建设和经营方面的活动特点，提高公共基础设施的经营和使用效率；而中国采用BOT模式则主要注重于吸引外资，以解决国内基础设施需要和资金不足的矛盾。在美国，根据《联邦能源法案》，任何旨在开发、传输和使用能源的设施进行建设、运营和维护的业务，必须
由得到联邦能源管理委员会许可的美国公民和依照美国法律设立的公司开展，可见对能源控制的严格。
2.2 BOT项目的资金筹措方式不同.[25]
法国进行的BOT项目一般首先注重于国内私人资金包括私人商业银行机构的投入，与通过国外商业银行或国际金融组织进行融资并行不悖；而中国进行BOT项目，由于国内建设资金短缺，基本上依靠外资的投入，这也形成了中国与法国对BOT模式在立法上的不同定位。 2.3 实行BOT项目的外部环境不同。
由于法国实行特许权项目时间较长，因而其相关的法律体系也较为完备，从事BOT项目的组织机构和相应的专业人才也比较健全和充足；而中国在法律上、组织管理机构和人才等方面都还不能适应实行BOT项目所需要的规范性要求。 2.4 立法形式不同。
法国实行特许经营制度的法律依据很多，但从法律名称上看几乎没有专门的特许经营制度方面的法律。1998年颁布的《萨班法》，也只是对特许经营项目必须实行公开招标进行竞争作出专门的规定。[26]在考察中介绍比较多的主要相关法律有：《合同法》、《案例法》、《萨班法》和《阿拉尔德法》。在法国，没有颁布专门的BOT法，只是针对公共工程的特许权进行立法。BOT模式进行的投资为基础设施建设投资，属于公共特许工程，可以直接实用行政法中的公共特许工程法律的制度和原则，这些规则的基本精神或出发点，就是把国家公务委托给私人进行。在越南，2003年3月19日颁布了修订后的《外国在越投资法实施细则》进一步放松了对外资的管制。在印尼1994年颁布的《投资条例》第7条规定，外商独资企业自投产和商业运营15年后必须向印尼国民出售一部分股权，股权可以直接转让，也可以通过证券市场出让。[27]而在中国，除了一般的法规政策有BOT相关的规定外，还有专门的成文立法，主要是1995年1月对外贸易经济合作部分布的《关于以BOT模式吸收外商投资有关问题的通知》与国家计委、电力部、交通部1995年8月发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》这两个通知。 2.5 BOT实践中案例的具体操作不同。
在立法上，菲律宾的做法为我们树立了很好的榜样。菲律宾于1990年和1991年先后颁布布了《BOT法》和《BOT执行规则和条令》，是目前国际上较为完善的BOT政策法律体系。
在《BOT法》中，主要明确了BOT模式动作的基本原则，涉及倒私人申请、优先权项目、公开招标、合同谈判及终止、项目监管、实施、支付、撤销条款、分离条款、效益条款等内容，具体的操作步骤则是由《BOT执行规则和条令》来规定的。越南也是如此，为了吸引投资者，越南政府于1992年在其《外商投资法》的修正案中增加了BOT合同条款，1993年4月16日旋即起草了《BOT法》，并于同年11月23日发布。越南的BOT项目动作与菲律宾明显的不同在于，外国经营企业必须成为越南的公司或其他组织才有资格与政府签订合同。当然它还有其他条件与规则。
英国强调私有化，德国注重政府直接管理，而法国是尽量均衡地分担风险和分享利润。
三、中国模式BOT的法律制度的完善
(一)完善BOT模式法律制度的可行性
1、法的功能决定完善BOT模式法律制度的可行性
一定的物质条件是法实现的基础，法的实现也离不开其他社会规范的共同作用。法不但具有规范功能，而且具有社会功能。法的规范功能包含指引功能、评价功能、预测功能、强制功能、教育功能；法的社会功能包含经济功能、政治功能、文化功能。
虽然现行的BOT模式法律制度存在一些不足和障碍，但是我们可以通过对原有法律制度的修改和补充。使法律发挥其应有的有益作用，趋于接近理想的立法目的，达到促进社会生产力的发展和经济增长的目的。通过对BOT模式法律制度的完善，使参与BOT项目的各方获得既定的利益和良好的形象。
2、法的价值决定完善BOT模式法律制度的可行性
卓泽渊教授在其主编的《法理学》中给法的价值作了相当深刻的论述，其认为“法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向。”[28]我们可以通过这一解释获知法律为人们提供适当的行为模式，争取最优化的实际效果，人们还可以通过法律的指引，寻找到获得最大效益的途径；法律为