经做出了明确的规定同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。”这是我国现行法律对“特别法优于一般法”的表达与运用。
为什么要把“同一机关制定的法律”划分为特别法和一般法,并要求在两者的规定不一致时,优先适用特别法?原因就在于:同一机关制定的两种或多种法律,由于制定的时间、条件、意图不同,确实可能对同样的问题做出不同的规定。在这种情况下,如果不在两种或多种法律之间做出特别法与一般法的划分,并规定特别法优先适用,将会导致法律适用的困境。譬如,《民法通则》与《合同法》都是全国人大制定的,两种法律都对合同做出了规定,在处理合同案件时,如果不根据“特别法优于一般法”的规则优先适用《合同法》,就会导致法律适用上的混乱或无所适从。可见,“特别法优于一般法”的规则尽管在实践过程中会遇到诸多的技术性难题,但它仍然得到了普遍性的承认,因为它是一项不可缺少的法律适用规则。
既然可以把“同一机关制定的法律”分为特别法和一般法,那么,针对制定法或实在法之上的“高级法”,能否做出同样的二元划分呢?回答是肯定的。这里的“高级法”一词,借用了美国学者考文的《美国宪法的“高级法”背景》一书的说法。{14}考文所说的“高级法”,实
为美国宪法赖以成立的法理依据。换个角度,“高级法”其实就是制定法之上的自然法,与传统中国“王法”之上的“天理”,也有较大的相似性。不过,从表现形式来看,一种“高级法”在相当程度上就是一种法理学说,一种制定法赖以成立的法理依据。
某些法理具有“高级法”的价值与功能,是因为它可以为制定法提供依据或指引。但是,按照通行的法律渊源理论,某些“法理”与“制定法”、“习惯法”、“国际条约”一样,又都是法的表现形式之一,这是“法理”与“制定法”的共性。既然在不同的制定法之间都可以做出特别法与一般法的二元划分,那么,按照同样的道理,在不同的法理之间,也可以做出“特别法理”与“一般法理”的二元划分。做出这种二元划分的理由和依据包括以下四个方面。
第一,从必要性方面来看,针对同样的法律问题,事实上存在着不同的法理解说,而不同的法理解说实际上提供了不同的理论逻辑或理论解释系统。
譬如,当前安倍晋三为代表的修宪派为修宪活动提供的法理依据是“自主修宪论”——这个理论可以在“主权论”、“自决论”等法律
理论中得到有效的论证。日本国内的护宪派为维护和平宪法提供的法理依据是“永久和平论”——这个理论在康德的法哲学、甚至在传统中国的“大同论”中亦可以得到充分的论证。{15}就这两种法理学说或解释系统本身而论,都可以成立,都是具有指引功能的法理。但是,它们在日本能否修宪的问题上却提供了截然不同的解说。多种法理的不同指向,虽然体现了学术、思想、理论的多元化,有助于学术、思想、理论本身的繁荣,但是,在实践层面上,指向不同的法理就像是针对同一个案件而存在的相互冲突的法律一样,会导致解释系统、推理系统、逻辑系统、观念世界的混乱,并进一步导致行为世界的混乱,从而为更大、更剧烈的现实冲突埋下隐患。因此,为了解决不同法理之间的冲突,为了缓解理论解释系统的混乱,有必要模仿法律理论与法律实践中已经成熟的“特别法”与“一般法”的二元划分。在法理层面上,建立起“特别法理”与“一般法理”之间的二元划分机制。
第二,从可能性方面来看,针对同一个具体问题,在不同的法理解说之间,确实有“特别法理”与“一般法理”之分。
这就是说,在针对同一问题而存在的多种法理解说中,某种法理具有更强的针对性;相比之下,其他的法理在针对性方面会显得弱一些。在这种情况下,我们把针对性较强的法理称为“特别法理”,
把针对性较弱的法理称为“一般法理”。这个原理与“特别法”、“一般法”的划分机制是一样的。譬如,在处理一个具体的合同案件中,《合同法》显然比《民法通则》具有更强的针对性,因而应当适用《合同法》。这个原理还可见于国际私法中通行的“最密切联系原则”:准据法的选择,应当以与特定案件具有最密切联系的那个地方的法律作为准据法。{16}同样,在两种或多种法理之间,也可以借用这种“针对性最强”、“联系最密切”的判断标准。因为,在两种或多种法理之间,总有一种法理跟某个特定问题具有“针对性最强”、“联系最密切”的关系。具有这种关系的法理,就是本文所说的“特别法理”。至于跟某个特定问题“联系不密切”、“针对性不强”的法理,则是本文所说的“一般法理”。可见,划分“特别法理”与“一般法理”,在方法和技术上是可以解决的。
第三,从全球化的要求来看,“特别法理”与“一般法理”之间的二元划分,是全球化时代的产物,能够满足全球治理的现实需要。
纵观历史,针对同一个问题,却存在着多种不一致的、指向各异的法理学说,这种现象的出现由来已久,但是,于今愈烈,而且导致的问题也越来越多。{17}原因在于,多种法理之间的差异,实质上是多种解释系统之间的并存及冲突。在传统中国,在儒家义理长期
居于支配地位的大背景下,解释系统基本上处于单一状态。譬如天理,就构成了数千年不变的“高级法”,只要符合天理,就算找到了终极性的法理依据。{18}但是,自近现代社会以来,在全球化的背景下,各种异质的解释系统交错在一起,导致了“诸神之争”。譬如,从文化传统来划分,有儒家的解释系统,也有基督教的解释系统;从意识形态来划分,有资本主义的解释系统,也有社会主义的解释系统。在资本主义的解释系统之内,有自由主义的解释系统,也有社群主义的解释系统。即使是在自由主义的解释系统之内,既有消极自由的解释系统,同时还有积极自由的解释系统。诸如此类,不一而足。在各种不同的解释系统之间,由于文化背景、历史传统、政治制度等方面的原因,很难彼此涵摄。在全球范围内,任何一种解释系统都很难居于独尊地位。在这种情况下,因为解释系统的分歧与冲突而导致的失序就会更加突出。因此,在全球范围内各种解释系统相互激荡、相互冲突的背景下,在各种相互冲突的解释系统中确立“解释系统适用规则”,是全球范围内实现有效治理的前提条件。在本文的语境中,从法学的立场上看,“解释系统适用规则”也就是“法理适用规则”,也就是在多种法理之间找到某种特定的法理,并在这种特定的法理与需要处理的特定问题之间建立起一一对应的关系,建立起“一把钥匙开一把锁”的关系——这种特定的法理,相对于某个特定的问题而言,就是“特别法理”。至于其他的法理,虽然也与该特定问题有一些关系,却只能归属于“一般法理”。经过这样的区分或分类处理,其实就是在为众多的法理学说确立一定的秩序关系,其实就是在为思想、观念的世界建立某种秩