第二,“特别法理优于一般法理”的适用方法。
“特别法理优于一般法理”的适用,主要是在多种法理中找到“特别法理”,以确立解决特定问题的理论前提、法理依据。不过,“特别法理”的寻找与确立,又是以深刻把握特定问题本身作为条件的,是特定问题本身的性质、特征,决定了应当适用于它的“特别法理”。
打个比方,要从甲地到乙地,该选择什么样的交通工具呢?张三说,应当乘火车,火车更准时;李四说,应当乘汽车,汽车更省钱;王五说,应当乘飞机,飞机更快捷。无论是准时、省钱、快捷,都是选择赖以做出的依据;或者说,都是他们各自做出选择的“法理依据”。在三种不一致的方案及其“法理依据”面前,首要的问题就是要确定:从甲地到乙地的这段旅程是一段什么样的旅程,它与什么样的交通工具有“最密切联系”。如果只想欣赏沿途的风景,那么,乘坐汽车、火车或轮船就更恰当一些;如果只是想抵达目的地,那么飞机就是更好的选择;但是,如果从甲地到乙地只有100公里,两地之间又有高速公路相连,那么,汽车比飞机就应当“优先适用”。可见,交通方案及其背后的“法理依据”的选择,应当以准确把握旅程的性质、特征为前提。这就是说,准确而深刻地把握特定问题,从特定问题本
身出发,才能找到适用于该特定问题的“特别法理”。找到了优先适用的“特别法理”,就为特定问题的解决找到了最恰当、最可靠的法理依据。这样的法理依据虽然不能为特定问题的解决提供具体的方案,甚至也不能保证问题能够得到圆满的解决,但它可以为问题的有效解决提供可靠的逻辑起点、理论框架。
可见,“特别法理优于一般法理”作为一个规则的适用,一个关键的环节是“特别法理”的发现。“特别法理”筛选出来了,其他相关的法理都可以归属于“一般法理”。为了更好地解决“特别法理”的发现问题,法律方法论中的“法律发现”理论,可以为“特别法理”的发现提供某些借鉴与参照。
按照学者的论述,在司法过程中,“法官和律师在处理个案时,并没有与个案完全吻合的现成法律,成文法中不可能直接规定解决案件纠纷的详细法律”。因此,为了发现与个案相吻合的法律,就需要法律发现这个环节。具体地说,“面对个案,法官发现法律有三种情况:这就是明确的法律、模糊的法律和法律的空缺结构。我认为,面对明确的法律,法官可以直接把其作为法律推理的大前提,径直向判决转换;对模糊不清的法律则需要进行法律解释;对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。”{25}
同样,“特别法理”的发现也在于发现针对特定问题的法理依据。在“特别法理”的发现中,可能出现两种不同的情况:第一种情况是,有明确的“特别法理”。针对某个特定的问题,“特别法理”显而易见,其他法理都是不能适用的“一般法理”。譬如,二战结束后对日本战犯的审判与惩罚,显而易见的法理依据是“和平论”与“人道论”。因此,破坏和平、反人类、反人道的战争罪犯应当受到惩罚。{26}换言之,“和平论”、“人道论”是处理日本战犯问题的“特别法理”。至于其他的法理,相比之下,都是与该案件联系不够紧密的“一般法理”。第二种情况是,没有明确的“特别法理”。针对某个特定的问题,“特别法理”并不明显。这种情况下,就需要在多种法理依据中,通过创造性的法理解释,创造性地解释出适用于特定问题的“特别法理”。这种情形,相当于法律解释理论中的“漏洞补充”。日本当前的修宪与护宪之争,就属于这种情况:无论是修宪派的“自主修宪论”还是护宪派的“永久和平论”,其作为“特别法理”的地位似乎都还没有得到有效的论证。这就导致了“特别法理不明”的情形,需要通过创造性的解释,找到适用于日本修宪问题的“特别法理”。对此,本文下一节将进行专门的论述。
第三,“特别法理优于一般法理”的适用主体。
“特别法理优于一般法理”作为一条法理适用规则,虽然蕴含着较强的实践价值,但它发挥作用的具体环节主要还在于推理与论证。它的价值与意义主要在于:为特定问题的解决确立一个可靠的理论框架,找到一个方向正确的火车头,从而把解决问题的基本思路、具体方案挂靠在这个火车头上。因此,“特别法理优于一般法理”的适用主体,主要是具有反思能力的法学家(及政治理论家),当然也包括处理疑难案件的实践者。
在通常情况下,法官、检察官、律师代表了运用法律处理案件的实践者。特别是法官群体,他们发现案件事实、发现适用于特定案件的法律规范,然后通过推理得出司法判决。在这种常规性的法律实践中,通常不会涉及法理依据的选择问题。事实上,如果在法律实践的过程中也会涉及法理依据的话,那么,在我国现行的法律体系中,在大多数法律文件的第一条,都已经明确地规定了处理案件的法理依据。譬如,处理刑事案件的法理依据见于《刑法》第一条:“惩罚犯罪,保护人民”;处理合同案件的法理依据见于《合同法》第一条:“保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设”。因此,在常规性的法律适用过程中,一般不会涉及法理依据的选择问题,因为法理依据的选择问题已经在立法环节解决了。当然
也有例外。在一些特别复杂的司法案件中,也可能面临两种或多种法理依据的冲突。譬如泸州的“二奶继承案”,就涉及法律规定与公序良俗之间的冲突,这就出现了法理依据的选择问题。{27}不过,从总体上看,在法律实践中,需要在法理依据上做出艰难选择的案件,毕竟还是属于例外情形。在常规案件的处理过程中,一般不会出现法理依据的选择问题。
相对而言,法学家(及政治理论家)由于需要对法律问题或公共生活中的其他问题进行刨根问底式的探究,在他们的探究过程中,就会不可避免地面临着各种法理学说之间的分歧与冲突。正是在解决法理学说彼此冲突的困境中,出现了对于法理适用规则的需要。本文提出的“特别法理优于一般法理”,就是为了满足法学家(及政治理论家)对于法理适用规则的需要。
当然,法理学说并不是专职的法学家所能够垄断的。对法理学说做出贡献的群体,除了专业化的法学家,还包括哲学家、政治学家、思想史家等相关领域的探索者。{28}这些领域的探索者虽然不是专业的法学家,但对法理而言,他们做出了绝不逊于专业法学家的贡献。这些探索者也面临着各种法理之间的冲突。这样的冲突或许可以概括为“诸神之争”,亦即解释系统之争、逻辑起点之争。要解决这样