们的回答是跨国契约论”。
“跨国契约论”是“社会契约论”的延伸性理论,是附属于“社会契约论”的。在思想史上,作为一种法理学说的“社会契约论”,可谓源远流长。格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德、费希特以及当代的罗尔斯,都堪称社会契约理论的主要阐释者。按照卢梭的经典解释,社会契约论的基本旨趣可以概括为既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威,既然强力并不产生任何权利,于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础。”{34}
从社会契约论的观点来看,宪法是社会契约的载体,宪法源于社会契约,宪法的合法性也源于社会契约,宪法的修改当然也应当符合社会契约论。譬如,美国1787年宪法的序言开篇就是“我们人民”这几个字,是对宪法源于社会契约的生动表达。{35}也就是说,社会契约论是解释宪法现象的一种基本理论。不过,日本现行宪法虽然也是社会契约的产物,却不能像美国现行宪法的序言那样,直接用“我们人民”来宣告,亦不能直接用社会契约论来解释。因为,日本现行宪法的产生具有特殊性。正是日本宪法的特殊性,使得普通的“社会契约论”仍不足以解释日本的修宪问题;只有渊源于、脱胎于社会契约论的“跨国契约论”,才能恰切地解释当今日本的修宪问题。
所谓日本宪法的特殊性,所谓“跨国契约论”,主要是指:日本现行的和平宪法既是二战结束后日本人民的政治选择,其实更是世界人民或全世界的和平力量共同做出的政治选择。换言之,日本现行的和平宪法既反映了二战以后日本国内和平力量的意志,更反映了全世界和平力量的意志,本质上是二战后日本国内的和平力量与国际的和平力量达成的一个跨国性的政治协议、一个跨国性的社会契约。正如有学者所指出的,1946年11月3日公布的日本新宪法“以最高法规的形式记载了对日作战的盟国和日本人民反对侵略战争、反对军国主义和天皇专制,要求和平与民主的长期不懈的斗争所取得的成果”。{36}因此,按照社会契约理论,日本现行的和平宪法是爱好和平的日本人民与爱好和平的世界人民达成的一个“跨国社会契约”。
这样的“跨国社会契约”使日本现行的和平宪法具有双重性质:它既是国内法,同时也具有国际法(或国际协议)的性质。“本来,宪法作为一国的根本法,与国际法有严格的界线。两次世界大战以后,国内法与国际法的关系密切了,这也是20世纪宪法的发展趋势之一”。这就是说,“宪法有走向国际法和国际化的趋势”。{37}这种趋势涉及国内法与国际法的关系,在这个关系问题上,“持一元论的法学家数量众多”,“在英国,赫希·劳特派特一直是一元论的有力
支持者”,他“明确认为,个人是国际法的主体。这种主张是与主权国家存在的一些法律论点相对立的,而使国内法仅成为国际法的寄生者”。{38}按照这样的“一元论”,“各国国内法律体系是从国际法律体系中派生出来的”,“国际法可以被视为在本质上与国内法同为一个法律秩序的一部分,而且是高于国内法的”。{39}
对于这种国际法高于国内法的观点,凯尔森在二战以后还做出了更细致的论述,他说在国内法与国际法之间并无绝对的界线。一些规范就其创造来说,因为是由国际条约所建立的,因而具有国际法性质;而就其内容来说,可能是有国内法的性质,因为它们建立了一个相对集权的组织。”{40}用凯尔森的这句话来描述日本现行宪法及其所建立的国家组织,可谓恰到好处,因为日本现行宪法放弃传统的交战权,放弃战争,不设国防军,正是宪法走向国际法和国际化的产物。凯尔森还说国内法律秩序,即构成一个国家的一种秩序,就可以被界说为一个相对集权的强制秩序,它的属地、属人和属时的效力范围是由国际法决定的,而它的属事效力范围则只受国际法的限制。”{41}“正是国际法,作为高于各国的法律秩序,才可能创造出对两个或两个以上国家的范围均有效力的规范,即国际法规范。正是一般国际法,特别是根据它的约定必须遵守的规则,才建立了这样的规范,它使各国承担尊重条约的义务,像由它们缔结的条约所规定的那样行为。”{42}因而,“国际法律秩序的基础规范是各国法律秩序的效
力的最终理由。”{43}
凯尔森既强调国际法优先于国内法,同时也贬抑国家主权。他说,他的“纯粹法理论之最大成就便是颠覆了主权信条,后者正是帝国主义意识形态用以反对国际法之主要武器”。他的“纯粹法理论一劳永逸地拆穿了以主权之名为政治张目之伎俩:将政治上左右支绌之主张伪装成逻辑上颠扑不破之论证”。{44}这样的纯粹法理论,恰好可以为本文所说的“跨国社会契约”及其理论解释力提供实证性的论证。因为,日本现行宪法虽然可以纳入日本国内法的范围,但它更具本质性的特征是“跨国社会契约”,这就使它具有了国际法的性质。进而言之,日本现行宪法所具有的作为“跨国社会契约”的性质,作为“国际法”性质,都要优于它作为国内法的性质。
对于这种具有“跨国契约”性质、国际法性质的和平宪法,日本修宪派有单方面修改的权利吗?没有。修宪派能单方面提出修改、甚至废除和平宪法的动议吗?不能。按照宪法学理论,譬如,按照日本宪法学者芦部信喜的理论,“修宪权是制度化了的制宪权,是制宪权的卫兵”。“在这个意义上的修宪权,就是制宪权法定化后的样态,因此它必须维护制宪权及其成果的性质。”{45}这就意味着,修宪绝不能淡化日本宪法作为“和平宪法”的色彩,因为这是制宪权所产生的
最主要的成果。对此,我国宪法学者亦认为,“由制宪权中派生的修宪权低于制宪权”,“行使修宪权过程应受制宪权的约束,不得违背制宪权的基本精神与原则”。{46}既然修宪权应当受制于制宪权,那么,日本修宪派的修宪活动就应当受到“跨国立约人”意志的约束,因为后者是制宪权的拥有者。
因此,如果要追问:修宪派的修宪意图为什么会受到日本国内外和平力量的普遍反对?全世界的和平力量为什么可以对修宪派的修宪意图说不?原因就在于:全世界的和平力量享有“跨国契约”的“立约人”资格,如果要修改这份以和平为核心的“跨国契约”,就必须征得“跨国立约人”(日本及全世界的和平力量)的同意,修宪权必须服从于制宪权——这样的“跨国契约论”与日本国内修宪派所依赖的“自主修宪论”,就形成了相互竞争的关系。那么,在“跨国契约论”与“自主修宪论”之间,应当如何取舍?哪种法理应当优先适用?
按照本文论证的“特别法理优于一般法理”的法理适用规则,“跨国契约论”是“特别法理”,应当优先适用。因为,如前所述,“自主修宪论”可以适用于所有国家的修宪,是一个普适性的“一般法理”。但是,日本现行的和平宪法,因为特殊的历史机缘,体现为日本人民与世界人民共同协商的结果,是日本人民与世界人民达成的一个跨国