论特别法理与一般法理(6)

2020-04-03 10:13

的争论,要为这样的争论寻找一个出口,“特别法理优于一般法理”作为一种法理适用规则,就是一个可以考虑的“元规则”。

概而言之,就适用主体来看,“特别法理优于一般法理”的适用者主要是法学家或相关思想领域的探索者。法律实践者作为高级技术专家,如果能够运用这条规则来解决少数重大的、复杂的、疑难的案件,就可以说是做出了额外的贡献了。

四、从“特别法理优于一般法理”看日本修宪

以上我们对“特别法理优于一般法理”进行了初步的论证。为了检验这条法理适用规则,不妨以日本修宪问题中的争论为例,展示这条规则的解释能力和实践意义。

前文已经提到,在日本国内,针对是否可以、是否应当修宪的问题,早已出现了两种不同的观点及其实践指向:以安倍晋三为代表的修宪派认为可以修宪,因为修宪是一种自主性的国家行为。为此,修宪派已经展开了多方面的行动,以推动日本宪法的修改,尤其是针

对宪法第96条、第9条的修改。但是,在护宪派人士看来,和平宪法不能修改,因为修改可能损害和平,可能纵容日本军国主义的复兴,从而为日本人民和世界人民带来灾难。修宪派以“自主修宪论”作为法理依据,护宪派以“永久和平论”作为法理依据。那么,这两种代表性的法理依据,哪一种法理应当优先适用呢?

从理论层面上说,在这两种法理之间,并无高低之分,它们之间并没有从属关系。“自主修宪论”很重要,“永久和平论”也很重要。抽象地看,我们既不能说“自主修宪论”高于“永久和平论”,因而应当优先适用“自主修宪论”;也不能说“永久和平论”高于“自主修宪论”,因而应当优先适用“永久和平论”。这样的法理适用上的困局,就是因为没有建立起法理的划分机制,没有建立起“特别法理”与“一般法理”之间的二元划分,没有形成“特别法理优于一般法理”的法理适用规则。

反之,如果我们建立起“特别法理”与“一般法理”之间的划分,并确立“特别法理优于一般法理”的法理适用规则,那么,已有的“自主修宪论”与“永久和平论”之间的争论,就获得了一个规则化的解决办法。按照前文述及的理论,在两种或多种法理中,与日本修宪这个特定问题“联系最密切”、“针对性最强”的法理,就是应当优先适用的

“特别法理”。那么,在“自主修宪论”与“永久和平论”之间,与日本修宪问题联系最密切、针对性最强的法理是什么呢?回答是:“永久和平论”。因而,“永久和平论”才是适用于日本修宪问题的“特别法理”,应当优先适用。相比之下,“自主修宪论”只能归属于“一般法理”。

做出这种判断与选择的理由是:“自主修宪论”可以说是“主权论”这个庞大的法理学说体系中的一个组成部分。自从16世纪法国思想家博丹的《主权论》问世以来,{29}主权学说已经成为一个普适性、一般性的法理学说。{30}“依照传统的说法,主权有两大特性:一是主权的无限制性,二是主权的不可分割性。这两种特性,因19世纪以来许多新发生或新被注意的现象及事实,久成为学者间争论的焦点。或则从联邦制的存在以攻击不可分之说;或则从国际法的发展,以攻击无限制之说;或则更从非政治团体所享的实力,以攻击国家有无上权力的议论。”{31}尽管早期主权的“无限制性”已经被动摇,“主权已经失去了其被幻想出来的至高性和独立性”,{32}主权的限制已经成为一种普遍的政治法律现实,但主权的存在依据是无庸质疑的,且在通常情况下,对所有国家都是适用的。这就意味着,附属于主权论的“自主修宪论”乃是一个标准的“一般法理”。相对说来,“永久和平论”则是一个专门针对日本宪法的法理学说。因为,世界各国的宪法虽然各具特色,但是,被称为“和平宪法”的成文宪法,在当今世界,除了日本现行宪法之外,还找不出第二个。这就是说,“和平”是日本

宪法的本质特征与核心价值,正如日本现行宪法第9条所规定的:“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平,永远放弃以国权发动的战争、武力威胁或武力行使作为解决国际争端的手段。为达到这项目的,不保持陆海空军及其他战争力量,不承认国家的交战权。”正是这个著名的“永远放弃战争”条款,为日本现行宪法赋予了独一无二的和平宪法的特征。这就意味着,“永久和平论”是与日本修宪问题“联系最密切”、“针对性最强”的法理学说,它构成了解决日本宪法问题的专有的、专属的法理依据。由于这个缘故,“永久和平论”是应当优先适用的“特别法理”。至于“自主修宪论”,则不具有这样的优先适用的资格。

当前,在日本国内,虽然秉持“自主修宪论”的修宪派处于执政地位,虽然秉持“永久和平论”的护宪派人士较多地处于在野地位,较多地体现了民间的和平主义人士的愿望与呼声。但是,按照“特别法理优于一般法理”的规则,护宪派赖以立言、赖以行动的法理依据显然拥有更坚实的法理基础,是可以成立的。至于修宪派的修宪主张,由于不能得到特别法理的支持,因而是没有坚实的法理依据的。这就是我们根据本文阐述的法理适用规则来分析日本修宪问题而得出的第一个结论。

既然说是“第一个结论”,那就意味着我们的分析还没有结束。确实,以上的分析还仅仅是围绕着日本国内关于修宪问题的两种主流观点而展开的。如果我们不限于日本国内的两种观点,如果我们从更加宽阔的视野中来看,还可以看到一个基本的事实:修宪派的修宪意图及其行动,已经引起了东亚地区乃至世界范围内的广泛关注。即使遭到了国际社会的普遍反对,修宪派依然在修宪的道路上大胆往前走。正如本文开篇就提到的,安倍为修宪提供的理由是:日本修宪不需要向邻国解释。言外之意是,更毋须征得邻国的同意了。如上所述,修宪派赖以立言、赖以行动的法理依据是“自主修宪论”。

从宪法学的角度来看,修宪确实是一种常见的政治法律现象,并不稀罕,也不令人意外。修宪甚至还是宪法发展、政治进步的一个重要载体,“是保持宪法与社会生活的协调,解决违宪的基本形式之一”,{33}因而具有积极意义与正面意义。历史上,美国1787年宪法自从通过以后至1992年,已先后增补了27条宪法修正案。中国现行的1982年宪法也经历了四次正式的修改。无论是中国、美国的修宪还是其他国家的修宪,都被国际社会视为当然。但是,日本国内修宪派的修宪活动却引起了国际社会的强烈反对,这就意味着:日本修宪派所秉持的法理依据与国际社会所秉持的法理依据形成了对立。在国际社会看来,修宪派如果要修改和平宪法,就应当向邻国、向国际社会做出解释——在这种观点的背后,是一种什么样的法理依据呢?我


论特别法理与一般法理(6).doc 将本文的Word文档下载到电脑 下载失败或者文档不完整,请联系客服人员解决!

下一篇:20种金融类期刊投稿地址

相关阅读
本类排行
× 注册会员免费下载(下载后可以自由复制和排版)

马上注册会员

注:下载文档有可能“只有目录或者内容不全”等情况,请下载之前注意辨别,如果您已付费且无法下载或内容有问题,请联系我们协助你处理。
微信: QQ: