第一周通过日常生活观察法律现象
第一讲 交通秩序与法制化程度 各位同学大家好！《法与社会》这门课程是要在日常生活的具体事例中、在法与社会的互动关系中来考察规则与制度的作用，揭示秩序形成的主要机制，说明人们守法的动机和条件。某个国家法律运作的实际状况，透过是否有效地执行了交通规则的现象，可以获得直观的、清晰的认识。在这种意义上，交通秩序可以理解为法治化程度的一个基本指标。所以，今天我们首先分析一下中国的交通现象以及最近严格执行交通规则的举措，借此梳理中国在走向法治时不得不面对的问题，探索解决问题的途径。当你在街头行走，当你在公路上驾驶私家车，当你坐在公共汽车或者出租车里向窗外观望，你一定会发现在有些地方交通规则似乎有些形同虚设。行人往往不理会斑马线和红绿灯，随意穿越车道，不断引起急刹车和喇叭声。驾驶者在换道、超车、转弯时也往往毫无章法，出其不意、攻其不备。结果是，碰擦事故频繁发生，人身风险如影随形。交通的无序化，成为法治缺失的典型表现。正是在这样的背景下，近年来政府加强了交通秩序整顿，采取了很严格的执法举措，加大了制裁违规行为的力度。其中一个引起社会广泛关注的动作是“醉驾入刑”，对饮酒、醉酒后驾驶车辆的人科处刑罚。醉驾入刑的契机是，在成都市发生了一起交通事故，一位醉酒的人驾驶别克车冲撞到其他的车辆上，导致四人死亡的严重后果。这个案件曝光后，社会反响非常大，但在怎样依法制裁方面出现了争论。造成这么惨烈的结局，是否应该对交通肇事者应该处以极刑？如果是，那么又应该适用什么法律条款来惩罚他？但人们突然发现法律对这样的问题并没有明文规定。于是，有的律师提出了危险驾驶罪这个概念。要求把醉酒驾车、飙车等危险驾驶行为确定为犯罪。这样的建议在中国社会引起广泛关注和议论，是因为酒文化非常发达。朋友聚会不能不喝酒，即使酒量不大酒风也要好，要喝到大家都尽兴。结果酒后开车、醉后开车的现象就经常出现。本来大家都习以为常了，现在要把喝酒仗义的行为看做犯罪，要科处刑罚，很多人一下子接受不了。但不严惩，又如何让无辜的受害者及其亲属心服呢？在这里，法理与传统习俗发生了冲突。因为任何人都有可能卷入这样的冲突，因为一不留神就可能乐极生悲，所以大家格外关注醉驾入刑的动向。就在舆论的聚光灯下，在2011年2月25日，刑法修正案中新增了第133条。第一款规定在道路上驾驶机动车追逐竞驶行为恶劣的或者在道路上醉酒驾驶机动车的处拘役并罚金。有前款行为同时构成其他犯罪的依照处罚较重的规定定罪处罚。这就是所谓醉驾入刑的法律规定内容。在这个刑法修正案颁布后的第二天，很多地方都开始采取实施有关规定的举措。于是出现了很多个醉驾入刑的第一人、第一案。在严格执法的运动中，各主要城市都抓到一些酒后驾驶甚至醉后驾驶的的人。特别是这一年的5月9日，著名的音乐人高晓松酒后驾驶造成四辆汽车追尾的交通事故，第二天下午被拘捕，引起了很大的轰动。最后，高晓松醉驾案在北京市东城区法院依法审理，被告以危险驾驶罪被判处拘役六个月、罚处人民币4千元整。交通秩序的紊乱是中国的常见现象。其中危害最明显、最严重的是醉酒后驾驶导致的车祸。因此，醉驾入刑是整顿交通秩序的最佳切入点，就是要以加强制裁力度的方式加强人们的守法意识，提高社会的安全度，并且增大法律规范的刚性。只有这样才能避免社会秩序的危机。这里特别值得注意的是，对于日常生活中的普遍现象、传统文化以及习俗的纠正，是从人与人之间行为的调整开始的，是从刑罚开始的。不过法律制裁的实效究竟取决于强制力，还是取决于进行调整的需求或者条件，或者取决于行为者的理性认识和同意，仍然是个有待进一步探讨和深入思考的问题。无论如何，透过交通规则的执行状况，我们可以在一定程度上判断这个社会的法治化程度。
第二讲 醉驾入刑的多角度透视
既然醉驾入刑与传统的酒文化之间存在着某种紧张关系，我们自然而然就会特别注意
有关规定能否落实、能否产生真正的约束力。首先可以考虑一下，要防止醉驾现象，可以采取的选择性对策究竟有哪些。在理论上，限制饮酒或者禁止饮酒也是一种选项。因为饮酒、酗酒会带来很多的问题，除了交通事故之外，还有群殴、家暴以及其他纠纷。所以，在历史上、在现实中有很多国家颁布禁酒令。例如美国在1920年生效的禁酒令，不仅禁止生产、运输和销售饮用酒，而且禁止朋友聚会饮酒和带酒品的宴会。这样一部与人们的嗜好和生活需求相冲突的禁酒令究竟是如何执行的，效力怎样，是我们感兴趣的问题。能不能饮酒，涉及个人自由，因而也就涉及宪法。为了制定和执行禁酒令，像美国这样的法治社会，曾经特意制定了宪法第18修正案，规定警察可以介入关于造酒、卖酒以及聚众饮酒的调查。为此还专门设立了联邦禁酒探员这一职务，期望通过专业化的方式来监控违令饮酒的行为。想喝酒的人无所不在，要禁酒，这里的监督的成本显然是非常高的。在现实中，禁酒并没有强化人们的宗教信仰，并没有净化人们的道德情操，恰恰相反，助长了走私、投机、撒谎、黑市交易以及围绕酒品买卖的暴力冲突。禁酒甚至还造成政治立场的对立。最后，因为民众的抵制，禁酒令不得不在1933年废除。由此可见，法律能否维持和实施，不能仅仅凭借国家的强制力，还不得不受制于社会意识和各种主客观条件。法律要产生真正的效力，需要得到人们的内心认同。人们自愿服从的规则才具有权威性和很强的约束效果。另外，运动式执法也是一种选项，可以比较节约监督的成本，可以产生较大的影响力。虽然我们通常强调长效化、制度化的执法，而对运动式执法的效果持怀疑态度。但对酒后驾驶这样的违法行为，运动式执法反倒更有效。像瑞典等北欧国家，交通事故发生率非常低，交通事故引起的残废率在世界上也是最低，就是因为他们采取的是运动式的执法。在法社会学文献中，称之为“斯堪的纳维亚执法方式”。不仅仅依靠制裁机制，而是通过定期或不定期的交通执法运动，宣传交通安全的重要性，发现和矫正人们的违法行为。由此可见，醉驾入刑等惩罚举措，只有与运动式执法结合起来才能更加有效。还要把防止醉驾的教育活动延伸到驾驶执照的获得和更新程序之中。通过领取驾照必须参加的交通安全讲座以及违规者学习班，把饮酒后驾驶的危险性和严重后果说明说透。要让驾驶员从一开始就养成良好的开车习惯。对优良驾驶员的奖励和优惠措施也很重要。例如长期无事故记录的人，驾驶执照可以有所区别，保险费也可以有所减免。
第三讲 法律、社会规范及舆论
在考虑秩序时，国家机关制定或承认的法律规范当然是核心。谈到法律规范，人们往往会聚焦于惩罚和报酬。这里存在一个作为前提的假设：行为者会进行趋利避害的理性选择，而外部制裁可以不断影响行为者的动机。但是，实际上秩序的形成还有赖于各种各样的自发的协作，制裁、强制并不是法律规范实施的唯一机制。个人在社会中生活，必然倾向于服从社会期待，尽量与群体行动中的主流同步。这就是个人的社会化、规范内在化过程。因此，即使法律规范有强制手段来保障效力，但这种强制手段很少使用。在大多数情况下，人们遵守规范是不需要强制的。认识到这一点，对于理解法律的本质非常重要。因此，我们需要从 更广阔的视角来考察法律。在日常生活中各种各样与法律规范相关的现象，不妨纳入“法”这样一个更大的范畴之中。法与法律是不同的概念。在讨论法的时候，我们还要把社会规范 也联系在一起进行分析，而不限于国家法律。国家法律主要表现为一种外在的、正式的控制。社会规范主要表现为一种内在的、非正式的控制。当然，这两者之间的边界也并不是那么泾渭分明，有些交叉重叠的地方，有些连续性、流动性。实际上，法，或者说法的秩序 是通过外在控制与内在控制的结合，更准确地说，是这两种不同方式的各种复杂的组合而实现的。用一个成语来表达，就是软硬兼施，或者刚柔并济。在中国传统社会，礼与法是相辅相成的，并且根据具体情况可以进行各种各样的排列组合，很典型地反映了社会规范
与国家法律交织在一起的状况。在广义上，礼也是法的一种。甚至有的学者认为礼就是中国的民法，也有的学者认为礼就是中国的自然法。礼治就是强调社会规范的内在化控制的功能。 行为者从小就熟悉这些礼仪规则，长期的教育把外在的规则化成了内在的习惯，变成了传统的主流行为方式。人们在社会化的过程中接受了关于社会规范的知识，自愿遵守这些礼俗， 因此，可以不必采用法律的制裁手段而形成、维持以及加强秩序。这就是孔子说的“有耻且格”的意思。除了自西周以来就一直存续的礼仪规则之外，中国从宋代起在民间社会还形成了很有地方自治色彩的规则体系，这就是所谓“乡规民约”。在村落或氏族中，人们通过议论和共识拟定一些当地的治理规则，以自组织的方式来弥补法律制度的不足。直到今天，乡规民约仍然构成中国法律秩序的一个重要方面。在城市的社区里也有类似做法，居民们自主制定社区公约，确定日常生活中的一些行为规范和解决纠纷的方式。社会规范的形成和执行往往有赖于舆论。在某种意义上甚至也可以说，舆论本身就构成规范。某一个行为方式或者判断标准之所以被认为是社会规范，最基本的根据就是约定俗成，也就是众人公认，其表现形态正是舆论。另一方面，当民意与现存的国家法律发生冲突时，舆论就会推动法律的修改与制定。这时舆论就成为变更法律规范的重要因素。显而易见，舆论与法律秩序之间存在密切的关系，也存在较大的张力。
第四讲 正式规则与非正式规则的互动
再从规则体系的角度来看，我们还会发现，法律秩序既包括正式的规则，也包括非正式的规则。正式的与非正式的规则之间的关系往往决定法的基本特征。在制度派经济学理论中，制度的正式规则与非正式规则的互动关系是一个非常重要的主题。例如奥利弗·威廉姆森、道格拉斯·诺斯以及青木昌彦等代表性学者，分别从不同角度分析过正式规则非正式规则以及非正式的作用。任何一个社会都不可能仅凭正式规则来建构法律秩序，非正式的规则是无所不在的。埃里希强调“活法”这个概念，也是意识到了这一点。在日常生活世界，法律适用的具体过程必然会产生出大量的非正式规则。在法社会学文献中往往用“纸面上的法”与“实际中的法”这一对概念来表述。law in book与law in action这两种法是要加以区分的。实际运用中的法律往往以非正式的形态呈现出来。但是，从法律人的角度来看，在对正式规则与非正式的规则之间关系进行定位、调整以及判断时，还是要让正式规则占优势的， 而不能反过来。也就是说，非正式规则必需服从正式规则。只有这样，法律体系才能具有统一性、整合性。但在中国，正式规则与非正式规则之间的关系有些特殊。由于中国的传统文化特别强调法律之外的高阶规范以及道德秩序的意义，这就使得在适用法律的过程中，正式规则不得不相对化。当高阶规范与舆论联系在一起的时候，所谓“天听自我民听”，当道德规范与互惠、双赢以及具体的情境思维联系在一起，非正式规则就有可能形成某种优越地位。特别是中国社会非常强调人际关系和情理，这就导致非正式规则的不断增加与发展，甚至会出现非正式规则压倒正式规则的情况。更有甚者，有时是一种不符合公平正义非正式性规则，或者说“潜规则”占了上风。其结果，暗盘交易会把法律、原则也当做买卖对象。这种问题之所以发生并且变得很严重，是因为制度设计上存在着根本性缺陷，例如规则体系没有明确的效力等级结构，法律职业没有超然的独立地位，缺乏程序公正的意识，法律推理技术不发达，等等。这些缺陷导致在规则使用过程中存在着比较强大的、任意的裁量权。而在社会上，人治的观念还很流行。这些就是我们不得不面对的社会现状
第二周社会科学视野中的规则与审判
第一讲法律行为的基本模式
我们讲到法律的时候必须考虑法律规范所规制的对象人们的行为所以这一讲
我就来跟大家谈一谈法律行为的基本特征以及法律如何规制人们的行为透过醉驾入刑以及禁酒令这样的典型现象可以深入考察法律与行为之间的关系。制裁能够在多大程度上改变个人行为？服从规范的行为是理性的，还是非理性的？法律失去效力的原因究竟在哪里？人们的涉法涉讼行为的动机究竟是什么？在大量饮酒以及酒后驾驶这样司空见惯的场景里，我们会找到一些很有趣的解答。中国传统的酒文化使得人们在餐叙时喜欢劝酒，也很难拒绝朋友的敬酒。饮酒之后驾驶是危险的，也是违法的。但由于对自己控制力的过度自信，也由于遵守规则的意识比较淡薄，经常可以看到有人酒后驾驶，结果往往酿成车祸。为了防止酒后驾驶给司机以及无辜的他人造成伤害，政府通过法规来惩罚酒后驾驶。在这里，禁止酒后驾驶的规定是以针对行为的工具理性为前提的，假定人们都会做出趋利避害的理性选择，假定人们都是经济人。但过度饮酒而造成的酒后问题却是以情感行为内在的沟通理性为前提，这里注意我们讲的是沟通理性前面讲的是工具理性我们看到的是游戏人或者道德人的图像。而醉驾入刑、加重惩罚力度的背后，存在着规范本身自我维护、自我依据的逻辑。禁酒令其实也是以规范理性为前提。这里我们就涉及到了工具理性、沟通理性、还有规范理性这三种理性之间往往并不一致，这就会导致大家对某人行为的看法与某人对自己行为的想法之间发生持续性乖离，甚至背道而驰。另外，个人偏好、特定的价值判断以及无意识的行为也会与工具理性或者规范理性相矛盾，甚至发生冲突。明明知道过度饮酒对身体有害仍然大量饮酒，这种行为看起来是非理性的，但却符合中国的沟通理性。因为在中国传统文化价值体系中，哥们义气以及照顾朋友心情之类善意的排序是非常高的，这就导致基本的行为方式具有显著的情感色彩，会压倒工具理性和规范理性。但是酒后驾驶却并不能直接归因于朋友情义， 而涉及对法律规范以及社会风险性的态度。如果认为规范是有弹性的，可遵守，可不遵守， 那么禁止酒后驾驶的举措就没有效果。如果认为规范效力是不确定的，那么行为就会倾向于冒险，因为法律风险实际上很低。在这种情况下，醉驾入刑的目的是要提高法律风险，加强违法必究的印象，让违法的行为者产生痛感。虽然这样的举措也带有工具理性，但更多的是基于规范自身有效性的内在逻辑。实际上，在驾驶前饮酒与饮酒后驾驶之间，我们还可以看到不同道德之间的紧张关系。对朋友的道德义务，对自己和他人安全的道德义务，这两者之间似乎产生了冲突。这也意味着行为偏好是具有非理性、非认知性的。当然，我们也可以看到行为者的意志薄弱。他不能抵挡人情的压力和冒险的冲动。总而言之，关于醉驾问题的考察可以发现，与法律相关的行为不能完全按照经济合理性来理解，必须把文化、心理以及认知等因素也纳入我们的视野之中。最近十余年来，神经认知科学、社会认知科学与法律行为学之间学科交叉研究的进展，为我们全面理解人们为什么遵守规则、为什么不遵守规则的问题提供了崭新的视角。
第二讲规则实施的强制与合意
醉驾入刑是通过加重强制手段的方式来实施规则。但沟通理性以及非理性的文化心理动机的分析告诉我们，仅靠强制并不能保证规则的效力。不能得到内心认同的强制，往往事倍功半。缺乏正当性根据的强制，甚至还会激起抵抗。当广大群众在行动中都忽视规则时，就会爆发法律秩序的危机。在这个意义上可以说，法律的本质特征不是强制，而是合意或者承认。决定法律实际效力的因素很多，但有一个因素至关重要，这就是法律面前人人平等。这意味着法律的适用是公正的，任何个体或者团体都没有超越于法律之上的特权，尤其是政府要率先守法。政府是否遵守自己制定的法律规则，会直接影响到法律的实际效力，同时也会直接影响政府的信誉。只要当政府认真对待法律、说话算数时，民众才不会把法律视为一纸空文，才相信政府的承诺。中国古代法家很明白这个道理，所以有南门立信的故事。在战国时代，商鞅准备采取法治强国的路线时，但却担心人们不相信自己、不相信规则的约束力。 因此，在法令颁布之前先为法令树立威信。他的办法是在都城的南门立了一根三丈长的木柱，
并发布告示说，谁能把这根木柱搬运到北门，赏赐十金。民众看了这个告示觉得很奇怪，谁也不敢贸然去搬运木柱。于是商鞅又宣布，对搬运者赏赐五十金，民众依然疑惑不已。这时有一个人站出来说：“我来搬这根木柱”把木柱从南门搬到北门，果然获得重赏。这样一来，大家就相信商鞅说话是算数的信赏必罚的舆论就形成了。在这样的情况下，商鞅正式颁布法令，收到了雷厉风行的效果。商鞅是彻底推行法治的，连自己也不例外，所以留下了另外一个故事：作法自毙。但是，正因为这种普遍适用的做法，法律秩序才具有很强的说服力，并有可能使政府处于中立的、超然的地位。对于这样制定和执行的规范，民众是比较容易接受和承认的。既然这样的强制是出于自愿，那么强制就让人感觉到不是强制了。如果忽视了法律面前人人平等的原则，忽视了法律的正当性，忽视了作为秩序基础的合意或承认，那就只好依赖赤裸裸的强制。但这种强制是很难持久，很难产生真正的效力的。毫无自愿成分的强制，不能正当化的强制，必然要引起抵抗；强制越深，抵抗越重。醉驾入刑的确是通过加重惩罚的方式强制人们改变行为方式，基本上是一种治标的举措。但是，这种强制又是很容易得到理解和支持的。因为在醉酒状况下驾驶会造成无辜者在生命和财产上发生重大的、无可挽回的损失。只要把这个道理讲清楚，哪怕根据有限的理性，也很容易形成共识。在共识的基础上加大惩罚力度，制裁的效应会充分呈现，强制也就具有正当性，不仅仅只是来自外部的强制而已。
第三讲 审判过程中的利益衡量
在具体的案件中，当事人的利益往往是互相冲突的。因此法律家在解释和适用规范时，必须考察和考虑利益对立的状况，进行权衡。德国的自由法学派、利益法学派以及美国的现实主义法学派，都强调法官必须在斟酌各种利益的基础上再依法作出判断，并且要根据利益衡量的结果来检验判断的妥当性。法经济学则为这样的利益衡量提供了具体的分析手段和技术。在民商法领域，利益衡量主要是采取私人利益的比较和调整的方式。在刑法、行政法领域，还要对私人利益与公共利益进行权衡，很容易出现公共利益压倒私人利益的一边倒。 因此，怎样对公共利益和私人利益之间进行适当的衡量、怎样防止多数派的专制就成为重要的课题。为了理解刑事审判中的利益衡量问题,我们不妨回顾发生在广州的一个真实案例。 年轻人许霆在2006年4月21日到取款机前提取现金，惊讶地发现，由于取款机出现故障， 自己取出1000元人民币后卡里只被扣掉了1元。许霆当即反复操作取款机，取款5万多元，随后又和同伴郭安山再次来到该取款机分别又提取现金17.5万元与1.8万元。2007年12月，经过广州市中级人民法院判决，许霆的行为构成盗窃罪。由于盗窃的对象是金融机构，盗窃的数额特别巨大，所以判处许霆无期徒刑、剥夺政治权利终身。这个判决一做出，立即引起哗然，社会各方面对罪与罚的妥当性提出了尖锐的反对意见。我们不妨设想一下，民众会从怎样的角度来看待这个事件和判决。中国自古就有一句民间谚语：君子爱财，取之有道。这句话反映出传统中国价值观对获利行为的基本态度。许霆获取了金钱利益，但他取得方式很有问题，很不地道。由于他反复实施不正当的提款行为达170次之多，还教唆别人来非法牟利，所以主观恶性非常明显、非常强烈，构成了犯罪。有些人还会认为，由于他侵犯的是银行利益，而金融机构对公共利益具有重要的影响，所以对他必须严惩。也有些人或许会说， 作为受害人的银行也有责任，它没有尽到及时发现问题的注意义务，没有经常维护、检查以及修缮取款机的义务。但另外一些人会反驳，说银行的过失不能成为减轻甚至免除罪责的理由。还有些人甚至怀疑是不是银行有人故意制造这样的漏洞，无论真相如何，可以理解为出现了类似“被害人承认”的状况。但是，被害人承认必须是他的真实意图，取款机失常不可能解释成银行的真实意图。把这些不同的意见放在一起来进行斟酌，就是利益衡量。在利益衡量之后就会得出这样的判断，许霆的行为的确违法，应该给予刑事制裁，但像一审判决那样