如果有人穿杏黄色的衣服，房屋的建制逾越等级模仿皇宫，会被认为是大不敬，甚至有可能被处以极刑，另外，奇装异服也有可能被禁止，例如在过激的“文化大革命”时代，年轻人留长发、穿喇叭裤、牛仔裤，都被认为是越轨行为，是被资本主义社会精神污染了，因此 会受到不同方式、不同程度的制裁，对私人生活、私德的法律干预是随着时代变化而变化的 国家对社会的治理方式会变化，法律的制度设计会变化，执行规范的政策也会变化，当然，也可能是因为人们的道德观发生了变化，总的来说，社会越来越开放，价值观越来越多样化 道德上的宽容度在增大，法律干预私德的范围也是逐步缩减的，再回到同性恋问题吧。过去 无论是东方和西方，同性恋都被认为是不道德的，甚至会采取法律手段加以严格禁止，但在今天同性恋现象越来越为人们所认知和接受，在美国，尽管一些持保守的宗教观和道德观的人们对同性恋者持否定态度，不承认他们的合法性和权利，但是，在斯坦福大学的校园里 早就树立起了同性恋者的群体青铜雕像，宣告着时代的变化，大家可以看到在这组以同性恋为主题的雕塑群中，两名站立的男子其中一人把手搭在对方肩上，而两名女子坐在坐椅上，姿态亲密，这四人都默而无语，我们从中看不出雕塑者对这二男二女有任何批评的意思，反而感受到一种正常情侣间的微妙情愫，在社会的现实生活中，也不断出现关于同性恋者结婚的报道，同性组成家庭的现象甚至已经变得不那么不稀奇了，诸如此类的道德观上的变化，必然使法律制裁的宽严度发生变化，很多法律上的严重问题也逐步被人轻描淡写，甚至付诸一笑，在这个意义上法与道德之间的关系不仅仅是个规范问题，不仅仅是法理学应该研究的问题，法社会学也应该在社会变迁的背景下，认真考察法与道德之间的相互作用。
第二讲公德、私德以及法律实证主义 把法与道德的互动关系，放到社会背景中进行考察和分析，需要特别留意公共道德与私人道德之间的区别，要区分这两种不同的概念，一般而言，法律往往在涉及公德，或者社会道德的问题上采取更严格的态度，而对私德也就是个人道德问题更加宽容，因为私德基本上只是反映个人的价值选择或者偏好，从维护社会进化的多样性，维护个人自由和创新契机的角度来看，给个人更大的选择空间是必要的，所以，现代法治国家在制度设计上，是承认私人生活领域中价值观的多样性，承认宗教信仰的自由，承认思想的自由，当然也就承认私人道德的自由，但是，这种自由不能妨碍其他人的私人自由，也不能妨碍公共事务的决定和公共秩序的维持，在公德问题上，社会的核心价值，主流的思想发挥着决定性的作用，特别是在公共事务的决定上，要按照少数服从多数的原则行事，要严格遵守法律，把私人领域与公共领域加以区分，在私人领域容许最大限度的个人自由，承认道德上的差异，但在公共领域则强调统一性、整合性，坚持守法精神，把法律作为行为准则和判断尺度，这是现代法治国家的一条最基本的原理，也是一项最关键的制度设计，加强法律对私德的渗透和调控，就很容易导致多数派专制，但如果轻视公德和公共事务的民主决策，那就会形成一盘散沙的局面，一人一是非 自由被放纵，社会无法凝聚共识、无法整合成一个结构，关于公德和私德之间的关系，我们还可以援引两个例子做进一步的说明，著名的社会学家费孝通先生，曾经这样论述过中国人的公德观念，苏州人家的后门往往通向一条河，听起来这是最美丽也没有了，在文人笔墨里，苏州就是中国的威尼斯，可是我想，天下再没有比苏州城里的水道更脏了的河流了，在苏州，什么东西都可以向这种，出路本来就不太畅通的小河沟里一倒，有不少人家根本就不必有厕所，明知人家在这河里洗衣洗菜了，却好像不觉得有什么需要自制的地方，为什么呢？因为这种小河是公家的，自家的院子可以非常干净、非常雅致，但公共卫生、公共景观却没有人去关心，中国人有一句广为流传的谚语“各人自扫门前雪，莫管他人屋上霜”很典型地反映了中国社会忽视公德的问题，与此形成对照的是法国大革命时代 在那段激情燃烧的岁月里，雅各宾派试图统一全法兰西的价值观，因为道德、信仰等价值观是具有独善性的，要把公德覆盖社会的每一个角落，只有洗脑，只有强制，法国的过激派没
有耐心沟通和说服，希望在一个早上改变全体人民的价值观，所以只能靠断头台的血腥恐怖来树立公德，1790年2月雅各宾俱乐部通过了章程，规定它的宗旨是“促使革命成功” “让真理之声四处传播”“让真理之光照亮民众”而实现这一目的方法就是严刑峻法拿西 方人十分看重的宗教层面来说，雅各宾派不顾法国绝大多数人，世代信仰天主教的事实，企图人为地消灭基督教、天主教，出现了违反人权原则，破坏信仰自由的“非基督教化”运动 宗教恐怖运动很快遍及全国，一个月内全国旧教堂被封闭或改为“理性庙”的就有2463个之多，一大批教士被逮捕，有些甚至被处死，在整个专政时期，大约有30万到50万人被当作嫌疑犯关入监，这些都是关于法律与道德之间关系的真实历史，从理论上看，主要存在着三种基本主张，构成我们的选项，第一种主张是在现代化过程中提出来的，特别强调法律与道德的严格区分，一般认为，道德具有内在性，其规范特征在于非强制性的，而法律具有外在性，规范效力有赖于强制，所以要对道德与法律进行区别，德国哲学家康德不仅继承了这样的看法，还把道德与法律进行更明确、更精密的区别，在康德的理论中，法律针对的是行为，只要行为合乎规则就可以了，但道德更强调的是动机以及动机的纯粹性，即使行为合乎规则，但动机不纯正，仍然不符合道德的要求，换句话说法律可以不问动机，只看行为，可以容纳不同的动机，但道德不同，要求人们履行义务必须处于义务感情，要看态度，看内心的一闪念，在把法律与道德严格区别之后，仅仅就法律论法律的思想就有了存在的基础 有此产生出法律实证主义，由此还可以建构纯粹法学的体系，例如纯粹法学理论的创立者 代表者凯尔森就主张，完全从规范的逻辑关系上认识法的整体结构，使法律实践完全与那些根据无法客观知悉的道德或者自然法进行评价的实践要区别开来，因为道德是一个主观性的东西而法律应该是客观存在的，应该能够实际证明的，为此，他建立了一个以根本规范为顶点的规范结构，规范的效力存在着类似金字塔那样等级性，只有这样统一的法律体系，只有这样可以还原，可以重复再现和证实的单纯系统，才能实现法律对于暴力的垄断，总之，法律实证主义特别强调的是法律就是法律，道德就是道德，两者不要混为一谈。
第三讲自然法复兴运动与法律内在道德标准
关于法与道德之间关系的第二种基本主张是强调两者的统一,强调法律应该符合道德标准 在西方哲学界流行久远的自然法理论,就代表了这种主张,特别是在第二次世界大战中,德国纳粹政权所从事的各种各样犯罪行为,包括一些有悖人类本性的残暴罪行,都是以法律的名义进行的,这就引起人们对严格区别法律与道德的观念,以及法律实证主义的反思和批判,在二战后欧洲法理学界所进行的反思中,“怨毒者告密”构成了一个很典型的实例,促成了围绕法律与道德之间的大讨论,在希特勒统治时期,一位德国军官在探望他的妻子时,私下表达了对希特勒以及其他纳粹领导人不满的言论,他没有想到的是,这时自己的妻子已经与他人有婚外情,正想找个借口除掉他,在他离家不久后,妻子就向纳粹当局报告了他的言论,导致丈夫被处死,那么这个时候呢，对她丈夫定罪和处罚的根据,就是纳粹政权的法律,在纳粹政府战败后 这名妇女因告发丈夫的往事而被逮捕并受到审判,尽管这位妇女为自己的行为进行辩解,诉说自己是依据当时的法律行事,但是她仍然在1949年被联邦德国法院判处死刑,这个案例把法律与道德之间复杂而纠结的关系揭示出来了,引人深思.如果我们站在“法律就是法律”的立场上来看这个案件,这位妇女是在按照当时的法律行事,在法言法，似乎难以治罪,但是从道德的角度来看,这真正是利用邪恶法律来达到自己邪恶的目的,这种行为毫无正当性可言,实际上，战后德国乃至整个欧洲.再次爆发法律实证主义与自然法学说之间的争论，焦点就是：我们有没有义务遵守在道德上邪恶的法律，而个人依据这种“道德上邪恶”的法律，做出的行为应不应当在事后被追究责任、科处刑罚，正是这场争论，激发了二战之后法学理论界的普遍反思，大家都来查找法律实证主义在认识论上的盲点，同时也导致了自然法学说的复兴
自然法学说不拘泥于法律就是法律的框架而强调法律的正当性根据，强调的价值标准，强调法律之上的高阶规范，因而也就强调法律与道德之间统一的关系。在自然法学说复兴的过程中，美国著名法哲学家富勒的代表作《法律的道德性》尤其引人瞩目，他不是在自然法和社会契约之类假定，或者先验性概念中寻找法律的正当性根据而是着眼于社会现实要在人与人之间实际存在的世俗关系中发现秩序的黄金律，为国家制度奠定价值的基础，他找到的互惠性这个黄金律，他注重的是人与人之间互动的制度条件，所以，富勒观察法律与道德之间关系的角度很新颖，他不是像过去的理论家那样从一个外在的视角来观察问题，而是提倡法律内在的视角，强调法律自身内在的道德性，根据富勒教授的分析，法律应该具有的内在道德主要包括八项指标第一、普遍性法律必须是普遍适用的，不能说法律仅仅针对某些人，而另一些人可以置身度外，也就是说在法律面前必须人人平等，不得承认任何特权；第二个就是被颁布也就是必须把法律公之于众，不公布的内部规范有可能导致一种黑箱操作，有可能使人们在毫不知情的情况下踏入误区，所以在这个意义上来说，法律必须公开颁布，只有公布了的法律，才有可能是公正的，那么在这个意义上来说，法律的公布是法律公正性的一个基本的前提条件；第三、法律不溯及既往，也就说，原来没有法律规定，人们就这么做了现在立法者突然发现这么做有问题，于是颁布了一个法律，追究过去行为的责任，这显然是不公正的，因此，法律的效力只能约束未来，不能溯及既往；第四、法律必须是明确的，如果法律不明确、很暧昧，就会引起不同的理解，就会难以执行，也会助长任意的裁量；那么；第五个呢就是不矛盾，在逻辑上一以贯之，在处理上不要自己打自己的嘴巴，要经得起辩驳；第六、可遵循性，也就是说法律不能脱离实际，要有现实可行性，如果制定一条规范，人们根本就做不到，那就等于零，另外，如果把一些要求很高的道德标准，作为法律规范加以规定，强迫所有人都遵循，这样的法律也不具有可遵循性；第七、法律需要有稳定性，不能朝令夕改，否则社会生活就不确定、难以预测，利义务关系不能稳定化，行为充满随意，结果就是国家陷入无序状态，当然社会是在不断变化的，这种稳定性也不能绝对化；第八、最后也是最重要的一个指标，这就是政府行为必须符合自己已经颁布的规则，换句话说政府要老百姓遵守法律规则，那政府自己必须率先遵守这个规则，只有当政府也守法的时候 公民才会真正相信这个法律的效力，才愿意守法，如果政府只要求老百姓守法，自己却不守法，甚至还任意践踏法律，那么法律就会被当做一纸空文，富勒认为，如果一个法律体系符合这八项指标，那么我们就可以认为这个法律体系具备了内在道德性，由于这些指标都是程序性的，所以又被称为程序自然法。在这里,实质性的道德判断与法律规定的程序要件结合在一起了，在某种意义上也可以说，是程序取代了传统的自然法，这是第二次世界大战之后很有趣的一种变化，今天我们就讲到这里，谢谢大家！
第四讲法律与道德之间关系的重构
对于富勒的这些观点也有学者提出批评，例如著名的法律实证主义代表人物哈特，就认为这些标准中的很多内容根本就不是道德标准，实际上还是一种实证的标准，这种理论上的争论，在这里暂时不深究，另一位自然法学派的法理学家约翰菲尼斯认为自然法的根本宗旨是确定人类善，为此需要形成一个解释共同体，这样的共同体，我们也可以说是一种道德共同体，如果法律妨碍了公共善的实现，那么它就会缺乏道德上的约束力，显而易见，在菲尼斯看来，道德还是法律的上位规范，我们必须不断地根据道德来检验法律、改进法律，使法律能够真正实现公共善，公共善对整个社会而言是一种好的生活方式，是一种善治，存在着一种超验之维，这就回归自然法学说的传统了。关于法律与道德之间关系的第三种基本主张 是强调两者密切联系、和而不同、互相交错，道德与法律不能截然分开，但是也不能统一 但可以衔接在一起，构成相反相成的关系，比如说德国的公法学者耶律内克，他认为法律是伦理的最低限度，在客观上法律是维持社会的各种伦理规范的基础，在主观上法律是要求
社会成员过道德生活的行动和意愿的最低限度，法律的功能是守住道德底线而不是提升道德水准。还值得一提的是在二战之后对德国、对世界产生过重要影响的，思想家和法理学家拉德勃鲁赫，在这里特别需要强调的是，他在对纳粹时期法律制度进行反思的基础上，提出了如何判断法律符合，还是不符合道德标准的公式，并告诉人们如果法律不符合道德标准，应 该怎样去矫正它，拉德勃鲁赫提出的那个关于处理法律与道德之间关系的著名公式，一般称为“不能忍受公式”法律既然是国家制定的，那么每个公民都要遵守，如果个人要以道德的名义拒绝遵守法律就很容易引发一系列问题，例如恶法与良法之争，还有公民抵抗权与无政府主义的区别标准，等等。拉德勃鲁赫认为，公民不能绝对无条件地服从法律，否则恶法就无从纠正，但也不能随意打着，道德或者抵抗权的旗号来拒绝服从法律，否则社会就要滑进无政府主义的泥潭，他提出来的比较稳妥的处理方式是这样的，只有当违反公平正义到了 “是可忍孰不可忍也”的程度时，这个法律才可以被认为是不德之法、缺德之法，因而没有效力，公民可以不遵守这样的法律，在什么样的情况下才算达到不能忍受的程度，当然每个人会有不同的看法，但对于忍耐极限人们毕竟是可以达成共识的，当大多数人都感到忍无可忍时，判断的标准也就不言而喻，为了使这个公式更具有客观性和可操作性，拉德勃鲁赫在不能忍受这样的主观尺度之外，追加了一条更明确的标准，给法官作为依据，这就是法律有意否定平等，因为法律的本质特征在于一视同仁，如果立法明显否定平等，就会失去法的本质特征，就会造成阶级勾结型的政府，就会没有公正可言，在这样的情况下，法官可以拒绝适用不平等的立法，这就是拉德布鲁赫提出来的，不能忍受公式的两项重要内容，或者说两条最基本的判断标准，一条标准交给公民掌握，另一条标准是为法官准备的，当然这里存在一个前提条件，这就是存在司法独立原则，在这里，关于法律与道德之间的关系，既有主观的判断标准又有客观的判断标准，这个不能忍受公式也是在法学理论上，认识和处理法律与道德之间关系所达到的一个新的高度。
第七周司法改革的过去、现在以及未来
第一讲作为法制发展突破口的司法改革
一个法律体系是否具有真正的实际效力，主要看它的执行情况，特别是具体案件的审理 一般民众就是通过诉讼来认识和把握法律的，在他们的眼里，只有感到审判是公正的时候 法律才是正当的，才具有权威性，今天 我就来谈一谈如何保障司法公正的问题，正是为了司法公正，人们要求改革审判方式、改革法院体制，近几年来有好几件大案，引起了人们对司法公正的怀疑以及对司法危机的不安，首先可以举出黄松有渎职罪，黄松有曾经担任最高人民法院副院长的要职，他因受贿在2008年10月被双规，经过一年多的审理，在2010年1月一审法院作出了无期徒刑的判决，黄松有提出上诉，到3月17日二审法院又作出了维持原判的终审判决，这个事件给整个社会给法律界冲击是非常大的，至少有两点令人震惊之处第一 像黄松有这样的大法官司法界的顶层人物居然也走上了被告席；第二 黄松有犯罪主要的原因是在判决执行过程中接受了律师的贿赂，这意味着判决执行过程存在着很大的灰色利益链条，这也意味着职业法律人共同体有可能蜕变为分利同盟。其次应该提到的是李庄案 在重庆打黑运动中，发生了被告龚刚模为减刑而反咬自己辩护人，导致李庄律师反坐其罪的千古奇事，综观这个事件的来龙去脉可以清楚地看到，核心问题并非李庄行为的定性，而在于李庄行为是怎样被定性的，李庄的罪名是伪造证据、妨害作证，但八个证人全不出庭，证言和讯问笔录存在诸多漏洞，回避和异地审理的几次请求都统统被驳回，这样的庭审也让我们看到了另一种伪造证据、妨碍作证的可能，还可以举出对民间非法集资活动的不同判决，吴英案和曾成杰案这两个案件性质相同，但判决的结果却很不同，尤其是后者的死刑执行在处理上缺乏程序公正的考量，这就难免被人不断诟病，这一切表明，新一轮的司法改革已经
迫在眉睫，谈到司法改革，首先会碰到要不要承认司法独立原则这个问题，司法独立，意味着法官审判案件做判断，仅仅依据法律而不受任何外来的干涉，在中华人民共和国建国之初 立法者的思路还是很清晰的，1954年 《宪法》第78条明确规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”，但是 经过反右斗争和文化大革命，法律的意识形态发生了很大变化现在人 们对司法的认识跟1954年《宪法》相比有很大的差距，跟国际普遍存在的制度设计相比也有很大的差距，司法是不是一定要独立？我们可以不预设前提，仅仅从常识出发考虑一下 如果没有独立的司法会带来什么样的后果，这意味着司法要受外界的监督和干预，问题是 谁来监督监督者？这个逻辑会永远推下去是没有底的，最后回到人民，还可以追究下去，人民是谁？人民怎样表达自己的意志？为了避免没完没了的追问和纠缠，在制度设计上需要有一个终局判断，在现代法治国家，做出终局判断是审判机关，所以对法官的素质要求最高，程序限制也最严，即使在中国，大家也承认司法是解决纠纷的最后一道防线，司法判断由谁来做最合适呢？假如由民意机关来做，它可能随着民意的变化而变化，最后做出的 是政治性的决定，有可能是在不同势力博弈下的一个结果，是有妥协的，这就使得权利义务关系带有很大的不确定性，在进行法律行为时无法对未来进行预测，对利弊得失进行合理的计算，为了确保各种权利义务关系的稳定，为了使社会活动具有一定的预期，涉及法律的最终判断只能由审判机关做出，在一般的情况下，法院宣布终审判决之后，纠纷就应该结束了，法律决定应该具有强制执行力，否则 就会出现缠讼局面，无法做到案结事了，既没有司法效率，社会弊端也非常多，既然司法性质的判断应该具有终局性，也就是最终判断，那么这种判断就必须非常慎重，要经得起各方面的推敲，要有权威性，为此必须使审判主体和审判标准非常明确，因而可以根据判决理由对司法公正程度，进行检测进而追究办案人的责任，要满足这样的要求，司法就必须独立，司法活动不能受来自外部或者上级的任意干预，否则 就根本不可能让办案法官对判决负责，因为在审判主体不明确或者多元化的状况下，在审判的根据不限于法律，还包括政策、情理、大局、舆论等其他因素的状况下，要追究错判的责任也非常困难的。如果要根据社会效果硬性追究法官的责任，结果只能是法官想尽各种办法推卸责任和转嫁责任，在这个意义上，司法独立原则是审判制度逻辑的必然，是社会发展的客观需要，有人可能会质疑，一旦司法独立了，司法腐败会不会就更难以监控呢？实际上 司法独立与司法腐败之间并不存在必然的联系，放眼全世界，有那么多采取司法独立原则的国家，却并没有出现大面积的司法腐败，比较而言 司法权是不容易腐败的，法官只是按照法律作出判断，判断的前提取决于立法权，而判断的执行依赖于行政权，纠纷的当事人各自寻找最有利于自己的理由，同时也拼命寻找对方主张的漏洞，案件的审理是公开的，允许旁听，案件的结果也是公开的，并且向世间阐述判决的理由，在这样的制度条件下，司法腐败很难形成，更难蔓延，如果司法腐败是大面积的、严重的，只能说明制度条件不配套 或者整个权力结构乃至全社会都腐败了，而法院也无从幸免，司法腐败得以产生和蔓延的直接原因，是法官的裁量权过大，缺乏必要的制约，在技术层面上解决司法腐败问题，主要是对法官的裁量权进行适当的界定，并通过程序公正、辩论规则，判例公开、律师的挑剔等各种方式，来防止裁量权被滥用或者误用，这才是在坚持司法独立原则同时，也防止司法腐败的一个核心问题，应该在司法体系的内部，通过合理的职权配置，通过合理的制度设计来稳妥地解决这个问题，司法独立与一个集中的、强大的政府权力，并不发生直接的冲突，但司法独立意味着政府权力的运作，必须严格按照法律来进行，这就划清了权力的边界，限制了滥用权力的主观任意性，因此司法独立实际上就成为政府权力合法性的一个标志，因而可以增强国家秩序的正当化机制，在承认司法独立的国家，普通公民可以通过司法制度寻求救济，以把法律当作维护个人合法权益的武器和盾牌，过来说 如果否认司法独立，意味着不准备让法院按照法律去审判，就意味着制定法律的有关当局向世人宣告“我自己将享有超越于法律之上的特权”这是极大的不明智，值得注意的是2013年11月中共第十八届中央委员会第