三次全体会议通过了《关于全面深化改革若干重大问题的决定》重申了“依法独立行使审判权检察权”的司法独立原则，通过对审判组织的改革，这种原则进一步拓展到法官独立的层面，样的变化是具有深远意义的。除了实行法院系统省级以下人财物统一管理的去地方化举措外，十八届三中全会决定很重要的一点就是改革了行政色彩很浓的审判委员会制度，完善 了主审法官、合议庭的办案责任制，这中间特别强调要由案件的审理者来进行裁判，裁判者对案件的结果负责这一原则，实际上这就在一定程度上承认了法官独立性，由此将会引发司法体制上的根本性改革，并有可能使法律秩序的生态发生实质性变化。
第二讲 程序与责任的结合：案件流程管理制度
制裁量权的角度来考察,1990年代中国司法改革的历程,可以发现三种很有特色的做法,一种是在案件受理和指定办案法官的环节限制裁量权,基本上取消了庭长向法官分派案件的权力,并通过信息技术对案件审理的各个环节进行全程监控,这就是案件流程管理制度的实质意义,另一种是在判决环节通过专家软件减少,甚至消除法官的自由裁量余地,最典型的表现是电脑量刑,还有一种是在案件审理和判决的不同阶段,通过社会舆论对法官的裁量权进行外部监督,在这里我简单分析一下上述三种,限制司法裁量权的举措的成败得失,首先来看案件流程管理,这个举措由上海市第一中级人民法院创始,在1998年7月开始试行,根据有关报道,所有案件都由新设立的立案庭来统一受理,当事人在法院受理大厅提出诉状后,大约三十分钟之内就可以接到开庭时间和场所的通知,立案庭在决定承办案件的法官之后就把所有的诉讼资料,案件受理审决卡以及执行追踪卡一同移送给有关法官,并把主要的信息输入计算机,同时在电子屏幕上显示,负责审理案件的法官或者合议庭,要把不同阶段的主要业务内容,都在当天输入计算机系统,不同的业务法庭对开庭审理和判决书的质量管理负责,进行追踪式监控,并在听取监督部门意见的基础上,对办案的效率和公平性进行考评,立案庭会公布每个月的案件审决情况的统计数据,这种做法以信息公开和追踪管理为两个抓手,促进了审判过程的透明化,确保案件在法定期限内审结,有利于提高审判的效率和公平,社会效果很好,从1999年开始,案件流程管理制度在全国各级法院普及,在具体做法上还有一些改进和创新,例如山东省寿光市法院的案件流程管理,以“大立案”为特征,把立案庭作为整个案件流程的枢纽,进行一体化追踪管理,大幅度削减了庭长、副庭长的权限,还有河北省雄县人民法院,导入了“一案两卡”的做法,通过立案卡和结案卡,抓住案件流程的入口和出口,并把审理工作分为七个具体环节进行精密化管理,这一系列制度设计的目标,被称为案件的“程序化控制”,实际上是把法官的个人责任,与程序方面的规则密切结合在一起,概括地说,案件流程管理制度是把关于程序正义的理念,转换成了对审判活动各个环节的处理方式,质量指标进行追踪式监控的行政技术和人事技术,监控的方式主要体现在考察案件处理,是不是在法定期限内完成,诉讼文书的制作是不是符合标准,庭审活动是不是遵循程序法和实体法的有关规定,还有法院关于案件审理的具体规定,技术操作守则、执行的情况等等,这些要求都被分解为具体的任务指标,由监管部门不断进行,观测、登记、督促、考核以及评价,实际上案件流程管理制度是把程序规则、论证规则,都转化成了很详尽的审判质量指标体系,从社会系统工程的角度来看,这的确是保证审判的质量、效率,以及妥当性的一种可行方式,当追踪管理通过全程监控与问责相联系时,有可能克服结果指向、黑箱操作等弊端,使审判活动的确在相当程度上透明化、公开化了,因为通过计算机系统,我们可以看到每个案件在整个过程,以及不同环节的审理情况是怎样的,是不是符合预先规定的质量指标,甚至不妨把案件流程管理制度看作,欧洲大陆法系的书面审理方式,可视化的一种制度设计,一般认为英美法系的案件审理,以公开的对抗性辩论为特征,优点在于打开了法官自由心证的暗箱操作,使得当事人双方不同主张的说服力竞争,以及法官进行利益衡量的思考过程,在相当程度变得可视化了,可以看得见、摸得着了,与此形成对比的是,大陆法系采取书面审理方式,双方的主张没有机会在公开场合交锋,判决是怎样做出来的机制
让人看不见,虽然这种审判也可以实现公正,但这种公正没有可视化的表现形态,中国的审判方式与欧洲大陆法系很近似,现在案件流程管理制度把书面审理活动变成可视化的了,至少在法院内部可以互相观察,这种视线交错的制度安排,与抗辩制的可视化有得一比,可以相映成趣,然而不能不清醒地认识到,对案件流程的程序化控制方式,毕竟属于行政性管理的范畴,采取的是科层制的技艺,未必能充分容纳自主性议论,以及严格论证的对话,也未必能积极支持那种以形成,“对外负责”机制为目标的社会变迁,只有把制度设计的重点从“对内负责”“内部监察”,转移到“对外负责”、“外部监察”,程序正义的许多要求,才有可能通过上述所谓“程序化控制”来满足.
第三讲排除法官裁量权的尝试：电脑量刑
我们就来看看另外一种限制法官裁量权的方式,这就是所谓的电脑量刑,这是一种用于刑事审判的专家系统软件,试图使法官在量刑时最大限度地减少裁量余地,通过机械化、自动化的技术手段,做出绝对客观主义的判决,最早的电脑量刑软件是2003年,由山东省淄川区法院开始设计和使用的,从2006年起推广到山东省各级法院,在计算机信息技术时代,在建设电子法院的过程中,出现这样的专家系统是不足为奇的,实际上 西德的司法部,早在1960年代末就成立了一个设计组,专门研究计算机在法律实务中的作用,并在1973年构建出被称作,JURIS的数据库和社会法检索装置,到1976年,欧洲出现了介于检索与自动化处理之间的,法律人工智能库WELBE和LRS,美国的鲁特哥兹大学到1977年,也成功地开发出据说是世界上第一个,计算机法律专家系统,用来处理公司并购中的税务问题,这个系统的名字叫TAXMAN,尽管这类尝试一直存在,但大多数专家认为,即使有可能把司法的概念计算,和基本判断都委诸电脑,那也是很遥远的未来之事,尤其是刑事诉讼,事关公民的生命、自由、国家目标,以及社会正义,与民商法相比较更难于,进行机械化、自动化的技术处理,不可鲁莽行事,中国这么快就推广电脑量刑软件,成为2004年国际媒体的一大新闻,引起了广泛的关注,也引起了批评和担忧,在中国 电脑量刑之所以很容易被接受,并且迅速得到普及,是因为在刑事审判中存在着,办案质量差、滥用裁量权等弊端,冤假错案也层出不穷,甚至还出现过一起案件,同时作出两种不同的判决书这样的怪事,人们把这种对法律阳奉阴违的判决称作“阴阳判”,在这样的社会背景下,司法的公信力受到极大的削弱,大家还是不相信人脑,而寄希望于电脑,电脑量刑软件在这里,其实可以理解为一种象征性符号,寄托了公民对司法客观性、确定性,以及精确性的期待,从淄川区法院编撰的,《常用百种罪名量刑规范化实施细则》的内容介绍里,我们可以隐约看到法官似乎变成了一台自动售货机,从上面投入事实和法律条文,下面就会自动地掉出判决,同样的案件 就可以得出同样的判决,以这样一种机械主义形式,司法可以统一起来,可以精密化,可以不受人任意左右,淄川区法院院长王建东就明确指出,当地农村、山区地带法官业务素质普遍较低,自由裁量权往往被滥用,在这样的条件下应用量刑软件来办案,“实质上还是用制度约束人”,使审判更加符合统一的专业化标准,从而可以确保司法质量,在这个意义上,法院好比一家判决工厂,量刑软件就是控制案件审判质量的一种手段,另外 以专家系统来防止司法腐败,当然也是一个很重要的动机,都按照软件的指令来做判决,上下其手的空间就被大幅度压缩了,贪赃枉法的机会就被大幅度减少,在这样的社会语境里,通过专家系统软件来改进审判活动的出发点是好的,有些效果也是应该适当评价的,但是 我们不能不指出,电脑量刑绝不能草率行事,更不可以当成司法改革的方向,为什么要让电脑量刑缓行？,主要理由可以举出以下四点,第一 任何法律专家系统软件,都意味着作出了一种纯粹法律实证主义的预设,很难把公平正义、道德、人权等价值判断,纳入考虑的范围,计算机可以处理法律条文内容中的三段推理,以及关于“要件－效果”的条件式推理,但却无法适当表现那些决定有效规范,在适用上的优劣顺序的元规则,也就是说,电脑量刑固然能在很大程度上,排除在行使自由裁量权方面的主观任意性,但同时也会排除与规范本质密切相关的思辨性要素,甚至还倾向于排除对各种不同利益,
进行权衡、考量等的政策性调整机制,第二 电脑量刑所体现的规范化,势必在强调一视同仁的普遍性规范适用之余,忽视地方性知识、上下文脉络以及具体情境,而这些字里行间的“意义之网”,对于社会影响较复杂的、容易引起争议的,法律判断是非常重要的,所以现代审判制度要为法官的自由心证,保留一部分空间,第三 通过机器把法庭内外的对话和沟通,加以格式化、固定化,势必妨碍法律解释学、推理技术、专业化教育,以及审判者伦理人格的发展和提高,既然电脑软件已经预定唯一正确的答案,那么通过法庭沟通活动寻求更好解答的意义,就几乎不存在了,判决理由也成为某种可有可无的附属物,甚至上诉制度都会逐步变得形同虚设,第四 目前关于法律知识的数据库,依然非常不完备,在这样的状况下,假如采取的只是把有关条文形式化,再追加若干解释规则的朴素方式,那么在使用软件时就很容易出现,逻辑程序空转之类的问题,假如这样的初级系统软件,只被当作审判的辅助性工具,只在有限的范围内用于,减轻检索负担 从而避免疏漏,那倒也的无可厚非的,但一旦真要让法官们据此形成判决,那就难免会后患无穷,何况法律在不断修改,知识数据库的更新以及解释规则的调整,也需要不断进行,在网络结构中只要某一事项的重新定义出现失误,就有可能引起自动化处理的结果异常,这也将导致建构和维持法律专家系统的成本居高不下,试想一下,20万之众的法官本身就是一个举世罕见的,高成本、低效率的审判队伍,放着这么多现成的人力资源不充分利用,还试图另外搞一个高成本、高效率的,自动化电脑审判系统与之并行,这样的叠床架屋也未免太奢侈、太浪费了些,或者说让人觉得实在不可思议.
第四讲 司法监督的逻辑：舆论审判
在传统中国，由于情、理、法并立的多元结构，作为情理的表现形态和评价尺度的舆论，总是在不同程度上干预司法过程。在共产主义革命中，为了打破旧的制度框架，甚至还出现了对倾向性舆论的赞美。例如，马锡五审判方式的创始人就认为，群众意见是比法律更强有力的。实际上是把舆论当成规范，当成司法的根据。从1990年代开始，随着对司法的社会不信感加深，法院也开始强调对审判过程的舆论监督。的确，舆论反映民意。但是，舆论也是一时一地的容易变化的带有情绪性的，也会被某种权力策略所吸引和操纵。因为在舆论场中，不存在德国思想家哈贝马斯所强调的那种“理想的对话状况”。信息不对称，事实不透明，结论未必基于严密的推理论证。有时甚至出现谁的嗓门大谁说了算的情况，正如美国著名媒体人士沃尔特·李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，在所有错综复杂的问题上，都诉诸公众的做法其实在很多情况下，都是想借助那些并无机会知情的多数人的介入，来逃避那些知情人的批评。尤其是到了新媒体时代，传播环境发生了非常大的变化，传统的公众传媒是一个专业化的等级结构，而新媒体是大众参与的平面结构，每个人都可以自由地发布信息和接受信息，话语权下放了，自我中心主义的倾向变强了，这样的平面互动会造成社会的涟漪效应。在这样的背景下，对司法的舆论监督横空出世，给社会、给公民与法院的相互作用，带来了一系列的变化。在司法与公共舆论之间关系演变的过程中，首先可以看到一个很好的动机。由于我国司法制度还不完备社会信誉度还不高，有关当局试图通过对审判的舆论监督，来确保司法公正。随着公民权利意识和法律意识的增强，对诉讼案件的社会关注也在不断增强。而新媒体为公民观察、参与以及监督审判提供了非常便捷的手段，结果是围绕审判的网络舆论越来越活泼，俨然形成了一个虚拟法庭、影子法庭，这样的司法舆论带来两方面的结果。一方面是办案法官以及整个司法系统被置于聚光灯下，接受公众的审视和品头论足，法律问题成为社会热点，司法权似乎从边缘转移到中心。另一方面，法院的一举一动都在舆论的监督之下，最后是舆论左右审判结果的事态时有发生，甚至出现了舆论审判的现象。2011年发生的药家鑫案和李昌奎案，在互联网的渲染下，一时成为全国新闻的热点。从围绕这两桩案件的唇枪舌剑，可以看出舆论审判有两种根本特性，一个是复仇本位，另外一个是摇摆不定。的确，对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这一点上，近
代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然。他认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的，是自由主体的自律性题中应有之意。然而 随着现代化的程度加深。法律学逐步超越罪刑报应论的窠臼，越来越强调刑罚的正当根据的说明，以及对情绪化的复仇动机的抑制。这就向刑事司法提出了更高的合理性要求，这就意味着法院应该不受来自外界的各种各样的影响，只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量以确保法律标准在执行过程中的统一性，避免一人一是非、一事一立法的混乱，避免审判机关在政治力量对比关系的干预下摇摆不定。令人遗憾的是，刑事司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。一方面 审判不能独立于政府权力以及司法腐败不断蔓延的现实导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体，特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，加强自己的在谈判中的地位。药家鑫案中关于“富二代”、“官二代”的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把“不判死刑不葬妻”，作为谈判手段的辛酸事实，都证明了这一点。但另一方面，审判机关有时也需要以舆论为盾牌抵制行政干预，而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，高度重视舆论工作并会以民愤为理由干预具体案件的审判过程。这样的干预与复仇的情绪相结合时特别容易得到舆论的支持，似乎正是基于政府与群众的“共识”，加上法院的半推半就，舆论变得日益强势地左右审判，司法权则被不断边缘化。在政府和社会的双重干预之下，审判机关显得经常出尔反尔，因而其威信也就不断消磨、瓦解。一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。在李昌奎案中，舆论实际上就随着不同审级的判决。 而在实质公正与程序公正这两个极端之间来回滑行，舆论监督还造成了这样一个怪圈，这就是用民众的满意度来左右审判，导致司法裁量权反而越来越大。不言而喻，在强调对审判的舆论监督时，舆论监督就需要有个衡量审判的尺度。在舆论场域里，这个尺度只能是群众的满意度，用群众满意不满意作为评价审判的一个标准。当然会对审判的裁量权进行某种程度的限制，但这样做的结果却是否定审判本身，至少是让审判变得左右为难了。我们知道，以法院的工作性质而言是很难让所有人满意的。因为根据法律作出判决，必然会有胜诉方和败诉方，败诉方怎么可能满意呢？即便在司法具有权威性的场合，接到终审判决的败诉方也往往要召开记者招待会，宣言这个判决是不正义的，但只要审判符合程序公正原则，经过了充分的审理，给出了难以辩驳的判决理由，不满的表达也就到此为止，败诉方会服从判决。但是，服从不等于满意。如果真的要把群众的满意度，甚至群众的感受都作为司法评价的标准，那么实际上就等于认为司法除了主观的感受。除了群众的满意不满意之外就没有别的东西了。 这只不过是司法的解构，这也可以理解为法律虚无主义的一种另类表现。其结果，以限制裁量权为目的的舆论监督，反倒可能造成更大的，更无法限制的裁量权，舆论监督的本意是要形成人人负责的局面，结果却适得其反，带来无人负责的事态，这就是舆论监督的陷阱
第八周社会主义法治国家的形状
第一讲 市场经济和多元社会必然要求法治秩序
我们知道,现代市场经济运行良好的国家都以法治为基础,因为投资者、贸易者、劳动者、消费者,无论个人还是团体以及企业,只有明确地知道行为准则以及违反规则的后果,才能进行合理的规划和决定,在这里更重要的是,规则必须平等地适用于任何人,政府不得偏袒某一方,也没有超越于规则之上的特权,正是法治可以使市场经济的参与者,不必担心其他人任意侵犯自己的合法权益,无需就生产和营销中碰到的各种问题,和纠纷解决逐一与政府官员进行谈判,因而可以全神贯注于各自的事业和绩效,由此可见,以限制政府权力为特征的那种现代法治是,自由竞争、公平竞争的前提条件,有利于减少交易成本、提高办事效率、防止寻租行为,中国在确立市场经济体制之后推行法治,是改革开放时代制度变迁的必然逻辑,在一定意义上也的确可以说,市场经济就是法治经济,关于现代法治与市场经济之间的学说,本来特别
强调两条根本原则,即对所有权的排他性保障以及契约自由,这样法学思想其实有一个潜在的假设作为前提条件,这就是一旦把产权明确下来,人与人之间自由的讨价还价谈判,以及由此达成的合意就可以导致效率比较高的资源配置,就可以提升整个经济的绩效,也就可以带来社会福利的增长,但是 制度派经济学的先驱者罗纳德·科斯,发现了“交易成本”的存在,由此可以推断,仅仅明确产权并让围绕产权的交易自由化,并不一定就能达到预期的经济绩效,还需要考虑怎样减少交易成本的问题,在这里 科斯非常强调司法规则的重要意义,科斯的理论提醒我们,随着市场经济的发展,法院的作用越来越重要,司法公正可以在相当程度上决定资源配置的效率和经济绩效,在一定意义上还可以说,法治经济势必提高审判权的地位和作用,甚至要求某种形态的“司法主导的国家”,来取代“警察国家”、“立法国家”,以及“行政国家”等制度设计模式,不言而喻 市场竞争机制还会促进功能分化和利益集团的分化,导致社会的结构和思想状况具有越来越明显的多元性,实际上 当“强势群体”与“弱势群体”这样的区别,第一次出现在中国官方话语和大众传媒中时,抽象的“人民”概念就开始裂变,既有的整体主义国家理论和一元化制度设计就开始受到追究,不同群体的利益如何表达,如何协调之类的问题就被提上议事日程,特别是在不同利益诉求发生冲突之际,政府究竟代表谁,在使用规则时能否保持不偏不倚的质疑也就会层出不穷,从而形成日益强大的舆论压力,这意味着在社会多元的格局中,国家权力的中立化、客观化、媒介化,以及治理方式的转变势在必行,也就是说 强势群体与弱势群体相对峙的格局,以及解决利益和价值冲突的现实任务,决定了政治体制改革已经无从回避,而最佳切入点在于注重程序公正的法治国家建设,特别是司法改革,一般而言 在法治国家,政治问题往往被转换成法律问题,法律问题又被转换成程序问题,程序问题技术化,技术问题专业化,这个是比较常见的处理方式,这就使得决策和纠纷解决变得非常理性、有序,避免了社会情绪化所带来的不确定性和偏执性,这也就使得政治意见或者利益主张上的对立,可以通过人民代表的辩论以及法庭上的抗辩得到表达和化解,不至于演化成街头冲突或者体制之外的暴乱,现在我们面临的问题状况是,在全球资本主义大潮的冲击下,大量的个体以一种原子化的形态游离于既有的社会结构之外,新的权威或者制度性权威的替代品已经失落,而一元化权力结构也再次濒临瓦解的险境,经济绩效本身并不能从根本上解决执政合法性的危机,只能推迟危机的爆发,而在延宕的过程中倒很有可能促进社会的结构性腐败,为新的社会革命创造条件,显而易见,为中国重新塑造妥当的权力结构和权威体系,就是我们这一代人的神圣使命,既然中国已经市场化、多元化以及国际化,那就很难继续采取一元化的绝对权力来控制社会,因而政治体制改革的方向应该是,扩大个体自发结合和自治的空间、防止权力的滥用,因此 在确保有效整合的前提下,适当的放权和分权就是题中应有之义,在某种程度上这也意味着权力结构的多元化,而多元化如果处理不当就很容易诱发整合的困境,因而政治体制改革的任务绝不是仅仅放开行政规制那么简单,为了兼顾多元和整合这两个方面,需要进行顶层设计,通过合理的制度安排解决中国现代政治中,始终存在的所谓“一放就乱、一统就死”的问题,另外还有一项重要任务,就是树立一个真正能得到人民内心认同,自愿遵循的权威体系,防止出现各行其是、无法合成公共选择的乱象,能把限制权力和加强权威、保障自由,与维护统一有机联系在一起的正是现代法治秩序,在这里 我们还要追问一个基本问题,怎样才能在中国推行法治？,因为中国的传统价值体系更强调德治以及人治,权大还是法大仍然是人们不得不面对的困境,在这样的背景下推行法治,首先必须把权力关到制度的笼子里,让政府率先遵守法律,为此必须加强法律的权威性,必须改变法律欺软怕硬的状态,换句话说 要推行法治,就必须按照现代法治的原理,来改造旧权力、树立新权威,概括地说,这种重新塑造权力结构和权威体系的作业可以分为两个步骤,第一个步骤 通过司法改革的方式,在高度集中的、强大的行政权力之外,再形成一个一元化的审判权力,并用审判权来制衡行政权,也就是说从依靠政府的一元化权力进行整合,转向借助一元化的法律体系进行整合,在这个阶段,最重要的任务时建设法律共同体,从而把平等、自由、民主、人权等现代文明的普遍性价值,与高