科处无期徒刑，那就判得太重了。根据利益衡量的结果回过头来考虑判决的妥当性，法律的解释和推理就会呈现出这样的状态或者过程：首先要判断许霆的行为有没有触犯刑法？ 是不是足以构成盗窃罪？假如回答是肯定的，那就要进一步追问，产生故障的那台取款机， 能不能理解为“金融机构”？因为一般盗窃罪与金融机构盗窃罪的严重程度很不一样，量刑标准相差很远。恶意操作失灵的取款机牟取非法利益对公共利益侵害的程度究竟如何？为了妥善解决这些利益，法官必须认真审视法律与事实之间的关系以及各种利益所构成的这样一种状况那么这种利益衡量就会使得司法更加精密化判决也更加公正这样的考虑与推理就构成法律思维方式，法社会学更加关注的则是外部环境以及具体的事实对法律思维究竟会产生什么样的、哪一种程度的影响。
第四讲判决的预测及法律的时效性 通过对法律思维方式的研究，通过考察事实与规范之间的互动关系，通过对行为和心理的实验、测量以及客观规律的发现，可以在一定程度上对判决进行预测。关于法律现象的经验科学有一个初始动机，就是要对规范进行预测性的解释，就是要通过预测性这个指标来加强法律与审判的合理性、精确性。对判决的预测也涉及法律的实际效力问题。立法者关心公布的成文规则能否在实践中得到贯彻。司法者关心判决能否得到执行。一项决定如果没有实效， 就无异于一纸空文，毫无权威和信誉可言。所以，法律的实效性很值得研究。从法社会学的角度来看，制度能不能发挥功能，也取决于规范的实效。从结构和功能以及实际效力的角度来把握法律概念，需要分为几个不同的层面进行分析。法律是由国家来操作、实施的。因此具有统治装置这样一种功能。作为统治装置，法律到底包含哪些组成部分呢？我们可以举出很多，但法律的担纲者，人，这个因素非常重要。规则体系放在那里，没有人使用它、运作它，就毫无意义。孟子早就说过，徒法不足以自行。所以，职业法律人是决定法律实效的一个关键。另外，怎样才能使人们使用它、运用它，也是很重要的问题。用法社会学的术语来说，就是“法律动员”。这里涉及让当事人进行诉讼的诱因体系。毫无疑问，法律还具有行为规范的功能，直接规定人们能做什么，不能做什么。与此相关，法律还具有判断标准的功能。一件事情的是非怎么看当然是比较复杂的，但法律可以把判断的复杂性加以简化，简化成什么呢？简化成违法还是不违法的问题。只要违法，当然就不对。但是，判断标准还是要由人来掌握。在存在不同主张特别是意见对立的场合，特别是在这种对立与利益冲突纠结在一起的场合，究竟应该由谁来进行判断呢？这个问题极其重要，往往会决定判断的结果。但无论如何，人们总是希望有人来公正地进行判断。那么怎样才能保障公正呢？当事人自己当然没法说：“我是公正的”。有利害关系的人也很难公正。所以，争论中的当事人往往会找一个中立的第三者来进行判断。所以纠纷解决和法律适用，需要确定一个第三者，他的身份必须具有中立性，他的判断标准必须具有客观性。法律能否实施，判决能否被当事人所接受， 这个第三者判断的公正与否起着决定性作用。由此可见，法官的独立身份和良好素质直接决定了法律和审判的权威性。司法独立原则的目的就是要保障法官作为中立第三者的立场不至于在外界影响下而被动摇。程序公正原则、对话性论证的逻辑严密原则，则是要防止法官在行使裁量权时出现偏差。严格的资质要求则是要减少法官犯错误的概率，提高判决的质量。 只有当这些条件都得到满足时，司法的主观任意性就会大幅度减少，因而法律的实效性才会提高，对判决的预测才不至于落空。
第三周中国秩序原理的诠释
第一讲 韦伯的中国法律观：巫术之园
同学们，这一周我们主要分析一下中国传统的法律秩序原理。首先以最有代表性的学说为线索探讨中国法律文化研究的基本范式，然后在这个基础上重新认识中国式制度设计的特征以及潜在的涵义，并发现历史与现实之间的连续性和不连续性，关于中国传统法与社会的论述可以说是汗牛充栋，很多学者从不同的视角考察现象、解读资料得出了不同的看法在这里，我仅仅举出三种最典型的学术观点供大家参考和商榷也便于我们从中找到理论创新的契机。 关于中国传统法律观的第一个研究范式是由德国著名社会理论家、比较法学家马克斯韦伯提出来的他采取理想型的分析方法借助社会科学的工具性框架来梳理关于中国经济、社会以及法律制度的各种文献资料得出这样的结论：受儒家伦理和价值体系的影响，中国传统的法律与审判是异常非理性的、神秘的是一个有些怪异的场域，他用“巫术之园”这个词组来描绘中国式秩序的本质特点，为什么韦伯会得出这样的判断呢？在他看来中国虽然早就建立了官僚国家采取了科层制管理方式，但这种官僚机构可以划分到父权家长制这个特殊类型之中 的确，在中国的语境里政府官员被称作“父母官”，老百姓被称作“子民”，所谓国家是由国和家两个汉字构成的显示了以家为国、以国为家的象征性涵义，由此可见，韦伯的说法是有道理的。以父权家长制为前提条件形成的国家制度有什么样的具体特征呢？韦伯说，比如采取皇帝诏书的形式表现出来的法律规范，半是教诲，半是命令具有混合性把性质相反的一些规范揉在一起了，由于法律具有教诲的一面所以发挥着教育功能，这时法律与道德以及其他社会规范之间的界限是模糊的，法律意图的实现侧重说服留下了弹性空间，效力也会相对化。但是在另一方面还存在命令，就像奥斯丁所说的那种主权者的命令，作为命令的法律当然是一刀切的应该一律执行并且伴随着强制力，站在韦伯的立场上来观察，把完全不同性质的规范杂糅到一起的法律当然没有形式合理性甚至充满了矛盾，对立面互相作用的结果就会产生出明显的甚至极端的非理性，很难进行逻辑上的处理，法律的整合要靠根本规范，要靠以根本规范为顶点的效力等级体系。在韦伯在中国式权力结构的顶部，我们发现的只是一种迷信大宪章，那里面充满了迷信色彩很浓厚的象征性符号主要表现为礼仪、习俗等等。其实是一种可变的权力关系，这种所谓迷信大宪章对人们的行动、对人们的意志自由构成了限制，在这样的精神状况中，任何一种改革都会由于对传统主义的畏惧而停滞不前，所以这样的结构是很难改变的。正是基于上述理由，也或多或少受到十九世纪欧洲人对中国的偏见的影响 马克思韦伯把中国传统的法律秩序描述为“巫术之园”，这是一个动态的、循环不已的，很难理解的规范场，这是一个充满了神秘感的场域。
第二讲对韦伯叙事的批判性分析
我们对中国传统法律制度的文化特征的描述依然需要回到马克思韦伯那里去，参照他的论述和分析框架，特别是形式理性、实质理性、形式非理性,实质非理性的分类来界定有关的问题。当然，这么做并不意味着百分之百地同意他的主张。他说传统中国的制度是异常非理性的，这个命题其实就很容易受到质疑。就是这个韦伯，在其他场合也说过，传统中国的制度和文化中其实存在着非常合理的契机。用他自己的表述，就是儒家式合理主义。这种合理主义与他特别重视的清教式合理主义不同，以顺应现实为基本价值取向大家会说，这不是有些自相矛盾吗？是的，由于韦伯的研究涉猎极广，论述的内容极丰富，难免有些先后不相符合的地方。有些矛盾其实并不是理论上的矛盾，而是事实上的矛盾。因为中国太大、太复杂，无论什么现象都能看到，无论什么主张都能找到支持它的经验性根据。关于儒家式合理主义，中国古代的学者也曾经留意到，并且进行过精辟的分析。例如清朝初期有一位著名学者，名叫汤斌，他就指出中国儒生过于理性化的问题。他说：儒者之患不在不信理，而在信之过。世俗合理主义过多，还表现在中国文明的遗传基因中存在着过多的市场性、交换性、互惠性。例如孔子本人就是只关心世俗的人伦日用，对鬼神迷信之类置之不理。也就是说，儒家教育的结果，士人们的世俗合理主义太强了，以致缺乏信仰、缺乏激情、缺乏坚定不移的原则。
比如说对待司法判断，不是强调制度信仰、严格按照法律办事，而必须合情合理，必须具体情况具体分析。这是一种很理性的态度，特别强调实践理性。可以说正是儒家式合理主义瓦解了迷信的基础，也包括对法律神话以及法官权威的迷信。从马克斯韦伯对所谓巫术之园这样一种规范场的描述中，其实我们也可以发现一些理性的因素及其不同的组合方式。因而我们完全可以采用某种可以普遍化的、可以比较、可以沟通的现代语言来表达或者解释那个动态的场域。我在这里采取一个图式来重新定位韦伯的看法。韦伯所看到的那个巫术之园，大概就是太极图那样的制度模型吧。但是，我认为其中最本质的因素还不是迷信以及不合理的形式性，而是围绕实质公正的交涉理性。在情、理、法这样的多元结构中，我们看不到一种类似自然法那样的绝对命令或者终极价值，也不存在天赋人权、自然权那样超越于实在法之上的根本规范。在中国，在法律之前、在法律之上存在的根本规范是什么？回答是：道。道法自然，道生法，道者反之动。与自然相协调，模仿自然，从与自然的反馈中学习自然。这就是道，这就是法律的起源。在根本规范中存在着相反相成的动态，法也与此相应不断地周流变转。像中国这样以礼乐教化为文明特征的社会，法律为了正当化，不得不参照法律之外的价值，比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。这样的说服和教育本身就会促进围绕法律、道德以及情理之间关系的议论和沟通。 引经而议的实质是把道德性话语导入法律性话语之中，激活了当事人参与司法决定的积极性，使审判案件的过程中意见沟通和讨价还价的作用明显增大。这样一来，法律的实施过程就逐步与舆论联系起来了。正因为存在这样的特点，正因为法律更需要进行正当化处理。 大家都知道中国传统社会是非常强调情理的，而情理世界就是人们的生活世界。情理体现了日常人伦关系，对于中国传统法律秩序的形成具有重要的意义。情理是中国人价值体系的基础，是中国人的意义之网。所有规范都与情理世界相联系。人们说处理案件必须合情合理合法，就是要求审判官不仅要以法律为准绳，还要以具体的事实为根据，必须对照情理来适用规范。对于这个情理世界，我们应该如何把握它？情理的主要表现形态是什么？在一定地域内，在一个社区里，情理往往会通过舆论的方式表现出来。然后，通过舆论表达出来的社会价值观可以上升为理论以及国家意识形态，即儒家思想。从春秋战国时代的百家争鸣开始， 经过漫长的过程，到西汉时代，在独尊儒术的方针指导下，儒家思想才被确定为国家意识形态。这时出现了儒家思想对法家制度的渗透。用著名法制史学家瞿同祖先生的话来说，在西汉出现了一个以礼入法的过程。儒士们通过解释法律，把儒家的思想引进法律之中。儒家的意识形态对于法律规范起了赋予含义的作用。对于这样一个情理事件，我们应该如何把握它， 情理的主要变现形态是什么？在一定地域里、在一个社区里、情理往往会通过舆论的形式表现出来通过舆论表达出来的社会价值观可以上升为理论以及国家意识形态及儒家思想，在这里始终存在着自上而下的舆论压力以及平面的互动关系。因为中国的传统规范体系有一定的多元性和对社会的开放性，特别是由于民间的情理习俗与作为国家意识形态的儒家哲学之间互相贯通，当事人之间的交涉以及与官方讨价还价的余地也很大，所以在中国司法系统中， 其实没有呈现出科层制原理彻底化的状态，在官僚支配与民间和解之间存在着反复不断的相互作用和调整。这种均衡化机制其实不是以迷信为基础，而是以理性为基础。在互动中生成规范、在互动中达成整体上的均衡，这也意味着带有浓厚政治色彩的动态关系。不仅仅是纵向的官僚支配、还有横向的秩序建构。仅仅是令行禁止、还有争取理解、合意以及共识的努力。中国式司法中存在着不同于科层制原理的横向沟通以及循环性反馈过程，甚至存在着政治性讨价还价的机会，这是我对韦伯的中国法律观的一个修正。
第三讲 昂格尔的中国法律观：二元结构
现在我们再来考察关于中国法的另一个研究范式，由哈佛大学法学院的罗伯特昂格尔教授提出来。昂格尔是巴西人,出身名门曾经一度从政，担任巴西政府的部长，他的处女作是《现
代社会中的法》，这本书很有名，曾经得到世纪美国最伟大的社会学家帕森斯的高度评价，这本书把中国传统的法律秩序与西欧现代的法律秩序进行了比照分析，昂格尔所描述的中国传统法是由习惯法与官僚法这两个部分构成的，两个部分互相对立，习惯法包括礼仪、礼俗、人际关系的规范，具有非正式性、互动性，在他看来 这就是自生秩序，在习惯法领域。在互动关系网络中，规范产生效力要靠模范行为的示范效应，社会关系以及相应的自组织机制对于习惯法的效力也具有重要的意义，另一方面是国家制定的法律，昂格尔称之为官僚法是正式颁布的、具有公共性的，但官僚法不具有现代法治国家所要求的那种法律的独立性、自律性，官僚法从属于政府，是官僚国家统治社会的一个工具。它与互惠性缔约行为，类似自生秩序那样的人际互动关系以及习惯法是互不相干的两个不同发展阶段或不同规范类型，也就是说韦伯把中国式的法律秩序理解为浑然一体的规范场，昂格尔则把它一分为二，理解为国家的官僚法与民间的习俗法这两块对立面，认为两者之间没有联系，始终未能统合成为一个整体的秩序与中国的情况不同，在现代西欧国家，尽管也存在习惯法，尽管也存在着官僚统治的举措，但这两者通过一个独立的法律体系统合在一起了。中国始终没有形成这样一个统一的法律共同体，没有形成这样一个具有独立性的法律体系。关于中国法律秩序的双重结构，其他学者也曾经进行过描述和分析。例如卡尔马克思认为建立在亚细亚生产方式之上的东方式秩序，基本上由两个部分构成，一个是国家秩序，另一个是村落秩序，这两者是对立的，不能形成有机的整体。实际上，我们在讨论中国传统的官僚法时，往往会有一个法家式法治主义的原型在那里，这就是强调严刑峻罚的法律观，即存在一种刚性规范，必须以强制的方式来贯彻执行。但是，如果法律过分刚性，很容易引起反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性的质疑，需要加强说服工作，特别是在社会非常注重人情、人际关系的条件下，再刚性的法律在它的适用过程中也不得不发生一些变化。正因为刚性规范通过民愤以及说服与舆论或者公论发生联系，所以必然会出现针对社会反应而调整自我的临机应变，在反复的互动过程中逐步形成柔性规范。在这里还需要强调的是，官僚法本身就具有刚性规范和柔性规范的两重结构，不能像昂格尔那样以官僚法一言以蔽之。另外，礼基本上应该算作国家法律体系中的柔性规范而不是真正的民间的自生秩序。昂格尔所说的相互作用的法，虽然在礼制中也有所反映，但主要存在于乡规民约之中。
第四讲 在分形动态中修正昂格尔的图示
我想强调的是与昂格尔所描绘的两项对立图式不同，在官僚法与习俗法之间其实存在反复的相互作用还有因此形成的连续性以及在分歧、统合的交替过程中渐次生成秩序的机制。在具体的司法过程中，通过当事人之间的交涉以及法官的调解刚性规范与柔性规范不断组合调整形成一系列不同的选项，其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为判决结果，在这种不断分解、重组以及反复寻找均衡点的过程中，对立性逻辑逐渐为连续性逻辑所取代，法律规范与社会中内在的关系规范之间的界限也越来越模糊，于是乎，我们可以看到刑、礼以及乡规民约或者说刚性规范、柔性规范以及关系规范这样的三元结构，这就是我对昂格尔式中国法律观的修正。这种三元结构我国当代著名学者庞朴先生在二十世纪九十年代初已经提出来了，他发表过一篇很著名的论文标题就是《对立与三分》特别强调，在中国所有的对立都纠缠在三网之中，所以中国传统文化强调的是皇极什么叫皇极呢?就是最中间的那个点，那个绝对的中间点也就是中庸之道，本来是黑白分明的两个组成部分由于不断互相作用、不断重新组合最后会形成黑、白、灰这三个不同的组成部分，这就是一个三分结构。这样的机制不妨借用《易经》中的八卦原理来加以形象的说明一分为二、二分为四、四分为八，不断分割最后变成一片灰色，在从黑白分明到灰色地带的过程中存在着分歧与重组的变化，也存在着对不同组合方式进行选择的空间，在其中的每一个阶段你都可能发现不同的选项，而且随着反复过程的延伸选项变得越来越多，这就意味着在这个选择空间里，你有可能找到一个
合意的处理方式来你可以不断寻找更好的解决方案，从法律的角度来看，这是一个反复谈判、讨价还价的交涉过程，正是在这个过程里，中国的法律变成不是那么黑白分明了灰色利益链形成和扩大了，这是中国传统法律秩序的一个非常重要的特点。在这样的动态过程中分歧、统合、循环性、三元互动，渐进生成、反复寻找均衡点诸如此类的现象显示中国式的法律秩序构成了一种复杂系统，我们完全可以从复杂系统的角度来观察和理解中国法的特征 从审判的角度来看，中国法的基本框架是这样的：法作为一种广义的机制存在着两层结构 即国家秩序与社会秩序在国家秩序的层面又存在两种不同性质的规范，即刚性规范与柔性规范古代主要表现为刑与礼，当代主要表现为法规与政策，在社会秩序的层面存在从网络互动中产生出来的关系规范，在这两层结构之间存在着舆论或者公论、当局的调整、群众意见 人民满意以及法官的裁量尺度这样一些基本构成要素，这是当事人与法官相遇的环境或者前提条件，当事人与法官之间的沟通受到以上各种构成要素及其基本框架的制约，这样的制度设计意味着司法是一种在多层多样的规范中进行选择、组合以及调整的过程，并且不断展示丰富多彩的可选择性方案来，比如说法院在审判中注重对当事人进行反复的说服，强调一分为二看问题，强调双方互让和妥协，强调根据衡平原理进行责任的分担，这个过程我们可以看到当事人的意志与法官以及法律规范内容的分解和重组，刚性规范和柔性规范不断交织在一起最后融化在关系网络以及情境思维之中，这与昂格尔所理解的那种两项对立的图式完全不同。
第四周作为复杂系统的制度设计
第一讲科层管理与平面交涉
除了韦伯的“巫术之园”论和昂格尔的两项对立图式，还有第三种中国传统法研究的范式是日本著名的东洋法制史专家滋贺秀三提出来的，在他的著述中中国传统的法律与审判主要表现为一种自上而下的非常精密的调整以及教化，他认为中国式审判制度的根本特征，是可以理解为一种行政技术而不像现代西欧的审判那样强调程序公正，强调职业法官的独立性，在传统中国司法公正并不是通过严格的程序规则和论证规则来保证，而是通过自上而下的监督和内部制裁，这样的行政技术、人事技术来保证，在这里我们可以看到中国与西欧完全不同的制度设计思路，正因为中国的审判存在着自上而下的监督和调整以及事后的纠正，所以审判权之间不存在互相排斥的相克性，法官不是独立的判决也没有既判力，甚至不构成一个明确的判定，在这样的状况里权利义务关系不是稳定的、清晰的，但从行政技术的角度来看审判是很严密的调整和管理的过程，这是滋贺秀三教授的看法。然而包括马克斯韦伯在内的很多学者曾经把中国行政的特征归结为粗放型，法律观也是粗放型的，从约法三章的故事开始中国就奉行立法宜粗不宜细的原则，在这个意义上严密的调整和管理并不完全符合中国的历史事实，调整当然是存在的但并不很严密，也不限于自上而下的监管，正由于权利义务关系不稳定、不清晰所以存在较大的裁量空间，也存在围绕裁量权的交涉和谈判，也就是说不仅存在自上而下的官僚支配，还存在平面的互动关系以及舆论压力，换个角度来看也正是因为中国的传统法律体系有一定的多元性和对社会的开放性，特别是因为民间的情理习俗与作为国家意识形态的儒家哲学之间互相贯通，当事人之间的讨价还价以及与官方博弈的余地其实不小，在互动中生成规范、在互动中达成整体上的均衡，这就意味着带有浓厚政治色彩的动态关系政治不仅镶嵌到行政过程，也镶嵌到司法过程。这是中国文化一个很重要的特点。在这个意义上可以说中国传统的法律秩序，是一个比较平面化、多样化的结构，呈现出不断分歧、不断重构的形态，这正是复杂系统的特征，宋代学者邵雍在《皇极经世》这本书中就对六十四卦的二进制和分形原理做过非常清楚的描述和说明，一分为二、二分为四 这样不断分割下去，就成为一种独特的秩序观或者制度设计，用他的话来说就是分阴分阳