度集中的行政权力结合起来,在这里 司法独立原则既是对政府权力的一种限制,同时也因而赋予政府权力一种正当性,第二个步骤 就是在法律共同体已经形成和巩固的基础上,回过头来改造高度集中的权力结构,把普遍性价值与互相制衡的权力关系,进行合乎宪政理念的重新组合,更准确地说是精心选择不同的宪法设计,这也是中国从法治到民主的基本路线图。 第二讲从应然与调整的角度重新认识法律与审判
前面我们已经谈到,在中国建构现代法治秩序的过程中,司法改革是一个非常重要的切入点,但是 最近十年来,中国的司法改革却一直踏步不前,甚至还有些倒退,在这段期间 关于司法改革的方向、路线、步骤,都出现了一些模糊认识,导致一些很奇特的社会现象,例如别出心裁的“大调解”、“零判决”,“能动司法”之类的口号和实验,以同情的态度来分析这些特殊现象,可以说所谓“大调解”是为了以法律的弹性化,来应对社会剧变过程中的不确定性,一般而言 社会的不确定性越大,专业技术的局限性也越明显,这时人们更倾向于因地制宜、临机应变,也更倾向于随大流、跟风,也就是说 不确定性的增大会导致群体行为方式,从技术理性转向没有一定逻辑关系的,情绪驱动色彩较浓的相互模仿,特别是在转型期社会的各种矛盾激化之际,新的问题层出不穷,合法性与非法性的界限也暧昧不清,根据既定的规范进行黑白分明的判断变得比较困难,调解和妥协是有助于化解审判尴尬的,另外 具有特定政治含义和行政色彩的,“能动司法”口号的提出,也是为了应对回避诉讼,在体制外寻求救济的倾向,其动机也是可以理解的,但是 这些随兴所至、侵蚀立法权和,行政权的司法举措究竟能否达到预期目标？,不得不打一个大大的问号,事实已经证明,前些年出台的这类司法政策带来的却是更大的流弊,为了说明这一点,还是让我们首先回到问题的原点,社会不确定性的增大,为了应对社会不确定性的增大,国家必须设法加强确定性的供应,从无序到有序，从无政府到有政府,关键在于不确定性的缩减和确定化程度的提高,应该尽量通过专业技术来预测、计算、驾驭,以及控制那些非常复杂的、流动的事项,如果国家反倒鼓励不确定性,促进群众行为的相互模仿,那么不确定性就势必愈演愈烈,直至失控,直至造成危机,能动司法、司法民主化,以及大调解的思路正是如此,实际上在不断助长群众的相互模仿行为和情绪性动机,在促使审判机构股市化、赌场化,一般而言 在不确定性增大之际,解决问题的方法除了明确的规则和程序之外,也必须更进一步强调对结果责任的追究,而“大调解”和“能动司法”的最大的流弊,恰恰是导致责任和问责无从谈起,因为“能动司法”把本来被认为是,国家秩序最后防线的审判机关推到了第一线,而司法的政治化又使得具体案件的审理,失去了客观的标准和防火墙,办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任,于是 法官往往倾向于逃避责任,而“大调解”提供了最方便的逃避责任的通道,有些地方法院提出的所谓“零判决”口号,其实质就是“零责任”,在这里，法官已经开始自我否定了,一切取决于当事人的讨价还价和妥协,试想象一下没有判决 还需要法官吗？,另外 由于司法判断是一种,基于调解、和解的共同决定,所以审判人员的责任其实是难以确定的,调解结案率越高,问责的范围就越小,可想而知 司法腐败的余地也就越大,当事人当然是希望借助这种方式参与到司法决定过程中,以减少腐败、以确保公正的,但是结果却适得其反,基于互惠性的妥协为对法律上下其手的,不正行为提供了大量机会,既然当事人的承认、和解、满意度,甚至私下交易都成为影响规范与事实之间关系的参数,司法推理中的概念计算也就变得无法验证和再现了,在法外行事的弹性条件下,无论如何强调问责,实际上都无法要求审判者履行说明义务,因为合法与违法的界限已经变得非常暧昧不清了,或者也可以说,调解之类的非正式的解纷方式,在特殊的语境里、在很大程度上,已经蜕变成了某些法官滥用裁量、推卸责任的手段,这就很容易使国家秩序陷入混沌乃至整体性危机,中国司法改革出现上述混乱,主要原因在于法学的认识论上的盲点或者误区,人们没有充分理解法律在社会中发挥两种不同的功能,在思维方式上存在两种不同的维度,一个是应然（Sollen）,主要解决价值冲突和正当化问题,另一个是调整（Coordination）,主要解决行为冲突和合理化问题,这两者本来就应该也完全有可能分开来考虑,但是在中国社会总是纠缠在一起,无法进行概念计算,变
成了一笔糊涂账,尤其是法律的调整功能长期遭到忽视,使制度改革无法跳出意识形态的纠缠,应然是指应该做正确事情的义务,涉及价值判断、道德以及正当性根据,也涉及服从权威的理由,应然与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关,也就是与萨维尼所说的“民族精神”相关,在一个重视实质性道德规范和文化认同的国度里,在强调国家核心价值的语境里,应然是政治上的优先议题,是法律上的重点领域,例如针对财产所有关系和家庭成员关系的规范,总会涉及社会正义观和道德秩序,民法通则里关于公序良俗或者公平责任的一般条款也是如此,刑事方面的“严打”运动,实际上反映了对惩罚犯罪和预防冤枉,这两种目标在价值判断上的优劣顺序,受到法律意识形态的支配,不言而喻 应然具有对抗事实、唯我独尊的性质,如果过分强调某一种价值观或者美德,这种独善性就会不断膨胀,压缩自由以及合理选择的空间,与此不同 调整是指技术层面的有序化处理,侧重确定性和效率,与价值判断没有什么直接的、必然的联系,例如交通规则,在中国和美国是车辆右行,在日本和英国是车辆左行,都是可以的,并没有对错之分,只要明确了究竟是右行还是左行,并且严格执行规则,就可以很好地调整车辆的流向,避免混乱和撞车事故,在这里 只要法律充分发挥调整功能,就能形成很好的交通秩序,社会的安全度就会上升,人们在公路上行走或开车都不会提心吊胆,再例如审判程序 虽然包含应然的内容,但其实主要是解决调整问题的,程序上的调整功能,就是让不同的诉求、主张,以及价值判断在对等的条件下竞争,使其中最有说服力、最能得到多数支持,或者专家认可的选项成为法律决定的结果,强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题,在一定程度上转化成调整问题进行处理,尽量在技术化、理性化的条件下,化解进行适当的价值判断的困难,但是 在中国的社会现实中,我们看到的情况似乎总是相反,人们似乎特别喜欢上纲上线,把调整问题转化为应然问题,把专业技术问题转化成价值判断问题,把简单问题转化成复杂问题,结果是大幅度增加了社会的不确定性,好像是要成心“浑水摸鱼”的似的,这样做或许自有这样做的道理,然而我们不得不指出,在混淆应然和调整之后,法律的调整功能势必因为因应然之争而大幅度减弱,一旦连单纯的调整问题都不能有效解决,那么秩序本身也就呈现分崩离析之势了,在这样的情况下,越强调应然,就越显得滑稽,彭宇案发生之后,围绕法律与道德之间关系的舆论鼎沸 而且一波三折,难道不就是这样吗？,这个案件本来在调整层面就应该,也完全有可能妥善解决的,结果硬是给拉扯到应然层面上去了,变成了一团挥之不去的司法疑云,变成了一截越描越黑的历史笑柄。
第三讲关于制度改革的顶层设计
那么 怎样才能跳出让司法改革陷入停顿,甚至倒退的认识误区？,怎样才能在中国切实可行地推进法治秩序的建构？,怎样才能实现政治体制改革的软着陆？,要回答这些问题,就需要进行制度变迁的顶层设计,与此同时 还需要寻找出一个,能被普遍接受的、稳健的方式方法来,否则就无法进行适当的顶层推动,在这里,我向大家介绍一个可以称之为“三审制”设计方案,这里所说的“三审制”,与诉讼程序上的三审制是完全不同的概念,是指对立法权、行政权,以及司法权之间关系进行重构的不同类型的审查活动,即预算审议、问责审计、司法审查,这样的三审制是在现行法律体系中言之成理、持之有据的,但一旦作为组合拳打出去,就会使政治生态焕然一新,“三审制”中的第一个“审”字,是指预算审议,这是我国立法机关、人民代表大会制度改革,和政治生活有序民主化的一条最重要的路径,就是说我们要有步骤地把各级人大转化成财税民主的论坛,首先 我们在乡镇县这个层次上全面推广的话,是没有任何制度上的障碍的,符合中央的利益 也符合地方的利益,更符合老百姓的利益,只是我们在什么时候、以什么方式,逐渐扩大到省、市、自治区乃至全国层面上,最重要的是 预算审议不把政治对抗轴设在敏感的政治问题上,而是设在民生问题上,因而可以使政治改革与经济改革无缝对接,因为过去三十余年间经济改革的主要成果是做大了中国的馅饼,下一步改革的实质内容用一句话来概括,就是如何分匀这张馅饼,分馅饼的工作就是中国今后政治体制改革的核心任务,
而预算审议的宗旨就是如何把这张馅饼分得更好、分得皆大欢喜,把预算审议作为人民代表大会制度改革的主轴,有利于人大代表的专业化,因为怎样看懂各种数字报表和计算结果,需要专业知识和洞察力,也有利于群众的参与,因为财政预算牵涉到老百姓的切身利益,在不同利益的权衡中进行选择、决定,有利于培养公民的政治商谈能力,当预算审议一旦产生实质性效应,公民就会更加关注人大的活动,更重视讨论和决定的在场性,更进一步追问究竟是谁真正代表纳税人的利益,谁真正代表我的诉求之类的问题,这就会促进选举制度改革,促进人大代表与选民的互动以及人大审议的实况转播,也就是说 公民会对法定权利更较真,一旦较真 制度逻辑的连锁反应就会出现,政治改革就会波澜不惊地逐步推进,第二个“审”字 是指问责审计,涉及行政权的重新定位,在1980年代中国经济学界最风行的是匈牙利经济学家,科尔奈提出来的“企业预算制约软化理论”,认为在政府的父爱主义氛围里,无论经营得好坏,政府都会兜底,都会在困难的时候向企业伸出援手,所以企业的效率无法提高,当时经济改革的基本思路就是加强企业的预算制约,让经营者感受到经营失败的风险,让工人感受到亏损和失业的压力,让政府主管部门感受到倒闭清算的责任,以提高效率,破产制度的导入在当时引起那么广泛的关注,就与科尔奈教授关于,企业预算制约刚性化的主张有着很密切的关系,其实中国预算制约的软化不仅可以在企业看到,也可以在政府看到,地方政府之所以敢盲目地上项目、上大工程,因为它知道出事之后中央政府会埋单、会救济,这种对中央帮忙收尾的期待,造成了极大的浪费,使地方政府的经济决策和管理失去合理性和效率,为此 我们需要通过问责审计的方式,来防止行政的预算制约软化,通过财务报表等非常技术性的手段的法制化来限制行政权力,问责审计这种行政改革是波澜不惊的,是温水煮青蛙,不会引起强烈的反弹,但实际上很有力量、很有长效,更重要的是 我们要达到的目的不是简单的限制行政权力,因为大变局和打破既得利益格局的彻底改革,要求比较强大的、有效的权力,问责审计的好处是既可以限制行政权力,同时又可以提高行政效率,通过问责审计可以把政治镶嵌到行政过程中,再把行政镶嵌到财政中,把对政策目标的命令式调整转变成,间接的调节或者财税资源的分配,这样一来 政治资源和行政权力都变得可以计算的了,既然它是可以计算的,那它就可以问责、可以预测,在这个意义上来说,问责审计这项改革是非常重要的,特别是目前我们面临地方政府债务危机,不弄清资产负债表就无法做出正确的判断,采取对症下药的举措,所以清理地方债务是一项紧迫的任务,要完成这项任务,必须以审计为抓手,通过审计来问责,就能有效地推动行政改革,精简机构、裁减冗员、惩治腐败,清除浪费等一系列动作都会更加有的放矢,在决定政策或举措的优劣顺,以及对不同部门的利益和活动进行统筹、调整的意义上,预算和审计是现代政府进行有效治理的两种最重要的方式,也是加强行政可预测性和首脑领导力的关键,审计是提高预算执行效率和加强行政内部监察的一种手段,如果要通过审计进行问责并放大问责的效应,那就必须把审计与人大的决算、预算的监督程序更密切地结合起来,实际上 没有审计署的帮助,民意代表的预算审议活动也很难深入和具体化,在这个意义上可以说,财税民主的本质在于一种基于信息的统治,因此“预算议会”与“问责审计”紧密相联,需要作为政治体制改革的配套措施一并提出来,第三个“审”字是指司法审查,通过司法审查,可以实现法律的一元化,保证法制的统一性、正当性,通过司法审查 可以加强审判权,可以在法院激活宪法,激活公民依法维权的行为,可以树立法制的权威,司法审查还有一个重要的功能,就是把我们的法律体系变成可以预测的、可以计算的,也就是说通过法律概念的计算使不同利益的权衡成为可能,没有司法审查,微观层面的具体的违法、违宪行为就无法发现和纠正,法律体系的内在矛盾就无法化解,因此就会产生混沌现象,司法审查的结果将使法律规范之间的逻辑关系变得更加严密、清晰,法律推理就可以做到一环扣一环,所以司法审查对中国的法制改革也是非常重要的,但在这里我们会碰到一个很大的障碍,因为司法审查制度的有效运作是需要前提条件的,对整个法律系统的信任,对法官的信任 就是这个前提条件,这两者是缺一不可的,而目前这样的前提条件还不完全具备,你明明知道这个制度很重要,但眼下很多法官就是那个德性,像新闻媒体
报道的那样,所以似乎没有指望,这就是我们所碰到的问题,但这个问题也不是无法解决的,只要我们认识到了并且希望解决问题,司法人员的素质就会逐步提高,司法机构的信誉就会逐步确立起来。
第四讲落实法治理念的驱动装置
以上说的是关于落实法治的基本思路,那么怎样才能驱动相应的机制？,这是我们下一步必须考虑的,让法治的设计方案运作起来的操作杠杆,主要可以举出以下几条,第一条 地方改革红利的竞争,一些地方,例如上海、浙江、江苏、广东、湖南探索出了自己的法治经验,当然也有教训,这些经验和教训都值得总结,2013年9月国务院批准在上海设立国家自由贸易试验区,允许进行大规模的制度创新,这也为地方在法治方面进行尝试提供了新的机遇,因此 说围绕法治的地方竞争并非空穴来风,如果我们通过地方实践预算议会的顶层设计,借助“大审计”的举措进行顶层推动,再加上关于信息公开、财政再分配的基层压力,就有可能推动一个自下而上的财税民主化改革的进程,与此同时,还可以进一步加强地方人大代表在立法,在问责、在监督等方面的功能,让地方人大代表先活跃起来,特别是地方立法一定要杜绝行政主导方式,坚决采取所有议案、法案,都只能由人民大会代表提出的制度安排,这样的状况势必导致地方人民代表大会的议决权越来越重要,从而形成一个自下而上改变中国政治生态的机会性结构,实际上,地方政府债务问题为这样的改革提供了重大的契机,人们认识到,即使从节约中央政府监管成本的角度来看,也应该推动地方层面的财税民主,而地方人大代表作用越大,政治改革软着陆的条件也就越成熟,在基层开始推动上述改革,现有体制上是没有任何障碍的,具有充分的现实可行性,当然 改革的动力或者诱因还是个问题,所以要强调改革本身的红利,也有必要通过有条件地向地方释放红利的方式,因势利导、推动改革,在1980年代,经济改革的红利是对地方释放政策优惠,政治改革的红利可以是向地方释放征税自主权,起债自主权以及扩大财政方面的自治空间这样一些优惠,围绕法治的条件成熟度而逐渐地推动地方自治的改革,有利于妥善处理改革与整合之间的复杂关系,允许法治水准较高的地方有较大的自主权,这既是分权化改革,同时也是制度上的整合,把法治作为政治体制改革出发点的优势就在这里,第二条操作杠杆是个人依法维权的诉讼,我们国家是人民当家做主的国家,主权在民,但人民怎么样才能主张他的权利呢？,公民个人怎样享有当家做主的权利,都不是很清楚的,一般而言,个人能够切实主张的只是诉权 诉讼的权利,因此 合理的诉权体系就是现代法治秩序的核心,对于大多数普通公民而言,法律是抽象难懂的,也是遥远的,他往往通过看得见、摸得着的具体案件的审判来感受法律,对法律体系或者法律秩序的评价,也往往基于个案感受,审理是不是公平,判决是不是符合他对正义的理解、他的公正感,这样的感性认识决定了他对法律制度的理性认识,所以 对诉讼案件的社会关注度很高,会成为舆论的热点,毋庸讳言,中国法律传统文化里面有去讼、厌讼的元素,但在现代法治国家,诉讼的正面意义得到了更高的评价,例如德国的著名法学家耶林在提出,“为权利而斗争”这个命题的时候,意在鼓励维权诉讼,并且特别强调这样的诉讼不仅是公民的权利,更是公民的义务,把维权诉讼理解为公民的义务,这是公序良俗的视角,的确意味深长,诉讼不仅仅是为了维护个人的权利,还是为了维护法律秩序,维护社会正义,所以碰到侵权行为就一定要不平而鸣,就一定要诉诸法庭,否则就没有尽到一个公民应尽的义务,这样的思路,与孔子所说的“乡愿，德之贼也”的论述其实也是相通的,这说明个人诉讼本身就是有公益性的,更何况公益诉讼,这也说明个人应该而且有可能在法律实施中,发挥积极的作用,没有诉讼,法治就根本运作不起来,可见通过诉讼来强化公民个人的权利主张,是具有重要的积极意义的,虽然健讼并非我们要鼓励的,但是在既得利益集团太强大、阶层几乎固化的现在,压抑维权诉讼就会使弱势群体求告无门,绝非明智之举,不拦访、不拒讼,而是支持合法维权还有一个好处,就是鼓励公民在制度的框架内来解决矛盾和冲突,在法庭里面争吵当然比在街头争吵更有利于社会秩序的形成和发展,个人的诉求在体制内得不到回应,就有
可能转而诉诸体制之外的力量,不言而喻,我们不可能让立法者来制作一个伸缩自如的笼子,也不可能为牛、猫、老虎以及老鼠分别制作笼子,那么怎样才能用统一的制度笼子,来关牛、猫、老虎和老鼠呢？,你可以根据实际需要在笼子里追加比较细密的铁丝网,你也可以在笼子里的不同角落里放进量身定制的各种小栅栏,这正是诉讼要做的事情,法官审理诉讼就是要在法律的框架之内根据个案做出裁量,通过法律推理和解释来确定适合具体情况的法网的尺寸大小,所以 如果没有维权诉讼,没有法官的判决,法律制度的笼子就是粗放的,尺寸永远对不上号,从这个角度来看,公民与公民之间对于个人侵权行为提出来的民事诉讼,以及公民与政府之间对于行政侵权行为提出来的行政诉讼,民事诉讼和行政诉讼这两项,是考察一个社会法治程度的重要指标,何况中国这么大,实施法律需要群众的动力,需要每个人积极参与才能见效,而个人推动法律实施,推动制度变迁的一个最重要的手段就是诉讼,实际上法律要通过日常生活中大量的私人诉讼行为来落实,通过私人诉讼落实法制、细化法律的机制,与市场经济的竞争机制是相洽的、耦合的,所以私人诉讼也是有公益性的,然而个人提起诉讼、进行诉讼却是有社会成本的,何况在中国这样一个厌讼、嫌讼的社会,因此 对于老百姓的维权诉讼,不能设置障碍,恰恰相反 还要给当事人提供适当的诱因,提供方便的条件,在这里我要特别强调的是,帮助老百姓诉讼的、懂行的法律专家很重要,律师很重要,律师的规模越大,就越有可能专业分化和分工,维权的服务就越有保障,律师的社会地位越高、作用越大,就越有可能把维权的事情做好,也就越有可能把法律落到实处,因此可以说,律师的技术死磕派构成推行法治的第三条操作杠杆,所谓“死磕”就是较真,律师必须较真才有可能把客户的合法权益保住,才有可能切实推动法律实施,但现在我们的律师死磕派似乎有一点偏向,就是过于政治化、过于情绪化,这么说并没有指责的意思,因为政府太强势,不理睬 不回应,甚至采取打压措施,律师就难免情绪化,何况律师参与政治也不是坏事,相反有利于有序的民主化,尽管如此,我倒是希望我们律师的较真、死磕,要多些理性、少些情绪,多些技术成分,少些政治色彩,这样才更符合法治国家中律师作为中介的定位,也更符合中国社会发展的现实条件,不会适得其反、欲速不达,当然 这里是有前提条件的,就是政府具有统治理性,能够积极对话,能够适当回应依法维权的诉求,在上述条件下,律师在技术上去较真、挑毛病才有意义,个人与政府之间的互动、公民围绕诉讼案件的交涉行为,才会有利于法治和民主的发展,从这几条主要操作杠杆的叙述中,我们应该能够发现当今中国法与社会变迁的机制,同时也能领悟法社会学对这个时代的重要意义,我们的法与社会课程就暂时到此结束,谢谢大家的参与。