第一讲 彭宇案的蝴蝶效应 在2006年11月份的一个早晨，南京市西水门公交车站发生了一起很小的民间纠纷，一位老太太在经过一辆刚刚靠站的巴士时突然跌倒，恰巧在这时车上下来了一个小伙子名叫彭宇，他上前扶起老太太发现老太太跌伤了，就打电话给老太太家人并帮忙送到医院治疗，老太太见到家人后说自己是被彭宇撞倒的，但彭宇拒绝老太太的指控说自己出于好心助人，没想到却遭到诬陷，双方争执不下后到法院打官司，打官司就会涉及事实认定，涉及证据，涉及谁应该承担证明的责任，涉及在法庭应该怎样进行论证式的对话和沟通，本来事发时是有警察来进行调查，并且做了笔录然而后来这个笔录却不知去向，据说由于公安局装修等原因丢失了，警方提供的只是有点来历不清的誊写文书，彭宇还找到了一位证人，证明他并没有撞到老太太，而只是热心助人，尽管如此，2007年9月5日南京鼓楼区人民法院作出判决，认为本次事故双方均无过错，但按照公平的原则，当事人对受害人的损失应当给予适当补偿，因此，判决彭宇给付受害人损失的40%共45876.6元，就这样，没有过错并且助人为乐的彭宇反而承担起了赔偿的责任，法官在判决中给出的理由说明也显得非常主观随意，判决这样写道：从常理分析彭宇与原告相撞的可能性较大，如果被告是见义勇为做好事更符合实际的做法应该是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，完全可以在说明事实经过后自行离开，所以在法官看来被告的行为显然与情理相悖，在这里，法官强调常理、社会情理，并由此推论彭宇可能具有过失，而完全忽视了民事诉讼中分配证明责任时，必须奉行的谁主张、谁举证的基本原则，完全忽视了不能履行举证责任的一方，不得不承担不利后果的处理技术，在另一方面审理这个案件的法官似乎在昭示一个更高的道德标准，即便对这次意外事故双方都没有过错，那被告也不得不按照四六开的比例分担损失，没有过失的人一旦卷入某种纠纷，就得自认倒霉，就得负责减轻受损方的负担，否则就是不公平，这是什么逻辑？在一定程度上，法官根据经验、常识 以及情理进行推理当然也是可以的民事诉讼法学承认对现象、情节进行概括认定甚至选择性认定也就是说，承认某种过失盖然性的推定这样的推理技术目的是要减轻负有举证责任的受害人一方即原告所承受的过大压力但是，只要被告能提出比较充分的间接反证，也就是提出能合乎逻辑地证明事情不是这样的证据或证人那么这种过失推定就无从成立彭宇找到在他身后的乘客作为证人这就是有力的间接反证，既然过失盖然性的推定技术不能成立？怎么能让无辜的人承担赔偿责任？法官既不理睬谁主张、谁举证的原则，也不理睬间接反证可以推翻过失推定的技术标准，他要让被告承担赔偿责任或者更精确地说，是让无辜者分担损失在法理上究竟是根据什么？回答是，民法通则上规定的公平责任原则公平，使过失责任的法理出现了意外法官实际上是在以公平的名义要求无辜者分担受损者的痛苦，似乎是要强行某种形态的利他主义精神但是，这样推行公平责任原则法官的裁量权未免太大了，恐怕反倒会导致不公平的结果。一个并不复杂的彭宇案因为这样判决内容和理由，结果在全国舆论引起了极大的争议甚至道德滑坡现象，即使过了六、七年风波仍然没有平息，彭宇案判决在中国所带来一系列的负面影响之大超出了所有人的想象，可以说这也是在法律复杂系统中形成的一种蝴蝶效应
第二讲 公平责任远之则与法官的裁量权
下面我们就来看看彭宇案件中法官所依据的公平责任原则究竟具有什么样的内容，如果双方当事人对损害的发生都没有过错，法律又并没有特别规定无过错责任法官可以根据公平的理念在考虑案件具体情节以及双方当事人财产状况的基础上责令双方适当分担损失在这里对责任进行分配的根据不是有过失的行为不是因果关系而是一种主观的、抽象的社会价值公平这就使得法官在审判案件时享有很大的裁量权，我们还可以对有关问题进行更具体的分析。一般而言，在涉及双方当事人责任认定的时候法官一方面要看加害人是不是充分履行了
法律上的注意义务是不是对可能造成的危害有认识、有预防，另一方面法官也要看被害人是不是充分履行了注意义务认识并预防自己受害，在已经发生受害时还要注意防止损害的扩大，根据双方履行注意义务的程度，我们可以建立一个坐标系，借助这个工具性框架来分析，这两个变数互相组合的几种情况，有可能出现的几种制度设计的选项，还是以彭宇案为例来说明责任追究的不同象限，假如这个老太太很小心地在路上行走，没有紧挨着刚停下的巴士门口，以免开门时碰到危险，那就可以说她是充分履行了注意义务的，对于彭宇而言，他的注意义务是下公共汽车时，应该看清前面是否有人站在那里，不要硬往别人身上撞假如他下车回头张望、步子很迅猛，结果撞到他人身上，就是没有充分履行注意义务，相反，假如彭宇下车没有异常情况，注意到了门前有人，没有撞到别人身上，那他就没有责任。老太太违反交通规则横穿马路，在巴士刚停下时就匆忙跑到车门口去，那她就忽视了理应预见到的危险，违反了注意义务，无论如何，预防危险的注意程度较低的哪一方，都应该承担相应的后果责任，有些情况介于两者之间，例如双方都没有充分履行法律上的注意义务，都有过失，这就出现了所谓混合过失的情况，关于这一点，中国民法通则第131条做了规定，如果受害人对于损失的形成也有过失的话，根据公平原则就要适当减轻加害人的赔偿责任，减轻的程度与过失的程度之间存在一定的对应关系，但在这里，我们着重要谈的是另一方面，就是双方都已经充分履行了注意义务时的损失负担问题。如果双方都没有过失，根据民法通则第132条规定的公平原则，双方应当根据实际情况分担责任，实际上也不妨认为中国民法通则上规定的公平责任有两种情况，一种是在双方都有过失的情况下，适当减轻加害人的责任，第二种是在双方都没有过失的情况下，双方分担责任，需要注意的是，在一般情况下，我们讲公平责任原则通常只是指民法通则第132条，那么在彭宇案中，根据民法通则第132条的规定来要求双方对损失进行四六分成，这样分担责任的处理是否适当呢？这个问题值得我们认真推敲一审法院的审判人员在判决理由中其实做了过失推论，好像要证明彭宇是有责任的 但在判决要旨中却又说彭宇没有过失，双方都没有过失，这两种说法之间是存在矛盾的，至少可以说判决理由中的过失推论是蛇足是多此一举，让我们再进一步分析判断侵权责任的基本方法和标准，并在这样的基础上考虑，究竟应该怎样理解分担损失的处理？究竟应该怎样把握各种归责方式之间的关系民法解释学在处理侵权问题时，采取的基本原则是采取过失责任的法理也就是当行为人有过失因而导致损失时才对这种损失承担责任，这就是所谓过失责任的法理，在法庭上当事人必须根据谁主张、谁举证的规定用证据来证明加害方行为的过失性以及行为与损失的因果关系，如果不能用证据不能直接、充分地进行证明那么法官在审理时可以通过法律技术通过常识来进行过失推理，不过，彭宇案的审判人员在进行过失推论时理由有些太牵强，何况只要被告举出了有效的间接反证，那么过失推论也就无从成立了由于现代社会越来越复杂化，风险性也不断增大，过失责任原则显得有些捉襟见肘 比如随着私家汽车越来越多，交通的安全系数随之越来越小，这时就需要加强汽车制造者和驾驶者的责任以保护人们的生命和财产安全，为了使制造商的责任严格化产品责任不再以过失为前提条件这就是无过失责任原则，为了使司机的责任严格化就要普及保险制度而保险制度在一定程度上会解构原先存在的过失责任体系，即便这样在过失责任与无过失责任之间还是存在一个颇广泛的不明确的问责领域，在现代民法学中对于这样一片含糊不清的领域 是没有办法确立规则进行界定的，那么在这样的情况下怎么办呢？只能通过举证责任分配的 规则来进行技术性善后处理，如果应该承担举证责任的那一方不能证明自己的主张，那他就要承受因为不能举证而带来的不利后果，当然，法官还可以通过过失推论的技术来减少自由心证的主观性，然而在中国的司法实践中，我们可以发现，法官在尽量回避这样一种技术性处理而把这个不明确的问责领域也纳入立法论的范围，并要求法官不是进行自由心证而必须按照公平责任原则来做出明确的判断，甚至使这种判断基于细则化，固定化的损失负担比率
或者既定的计算公式例如四六分成，在这样的情况下，虽然是进行实质性判断，虽然法官裁量的空间非常大，但在立法论的层面却要尽量排除自由心证和裁量，这是一种非常有趣的思路，这样的思路在司法实践中却很容易碰壁，问责的根据不明确就是不明确，硬要通过公平责任原则来明确化就会使得例外日常化，反倒会造成更大的不确定性，双方都没有过失时的损失处理，本来是过失责任原则的例外，如果通过公平责任原则把例外变成日常，就会让人感觉是扩大了无过失责任的范围，让任何人都处于即使没有过失，也随时有可能承担后果责任的状态，这样一来每个人的责任负荷都增大了，分担损失的风险如影随形。公平责任原则的初衷本来是减少社会的风险性，结果却让所有人感到社会风险性更大了，就会产生不安 从碰到每一个需要援助的老人或伤者，周围的人都不敢提供必要的帮助，甚至出现先拍照再救援的怪事，我们可以体会到这种不安的程度究竟有多深，不安的范围究竟有多广，彭宇案的主要问题正是出现在这里。
第三讲 一个判决引起的社会冷漠
一个并不复杂的彭宇案，已经在中国带来一系列的负面效应，这个判决的影响之大、之长久超出了所有人的想象，首先是现在大家做好事都很小心了，担心被别人讹诈，有的人做好事时还要先找一个证人证明不是我犯了错才做好事的，有的人在救人时还要先拍照留作证据 还有的人干脆就不做好事了，免得惹麻烦，当然，也有相反的情况，有的人明明撞了别人、犯有过失也不认账，反而以碰瓷、讹诈来作为辩词推卸责任，在这里出现了一个事与愿违的怪圈，公平责任原则的立法出发点本来是加强社会扶助的热情、弘扬利他主义道德，但彭宇案判决的结果却助长了社会的冷漠，引起了道德滑坡，判决的逻辑依据是公平但推演的结果却是不公平，这种不断产生和放大的负面效应，到2009年,在天津发生的许云鹤案件中又有了新的典型表现，一个名叫许云鹤的青年驾驶轿车行走在马路上，恰巧一个名叫王秀芝的老太太越过马路中间的护栏，这两个互不相识的人于是有了一段人生奇缘，突然跨越马路中间护栏的老太太跌倒了，许云鹤的车子在离老太太大约两米远的地方停了下来，他下车去扶这个老太太，这时老太太大声主张是许云鹤撞倒了她，但司机他自己辩称根本没有，双方的主张是完全对立的，最后就告到法院去了，在2011年6月天津市红桥区法院做出来的判决，跟彭宇案的判决非常相似法官要求许云鹤承担40%的民事赔偿责任，向王姓老太太支付大约十万八千元的赔偿金，其中包括残疾赔偿金，主要是精神抚恤，有那么一点精神赔偿的意思在里面由于没有摄像头，没有目击证人，法院声称不能确定轿车与王老太太身体有接触，其实这件事的判断在司法鉴定上应该是不太困难的，一旦真的撞了人，车上必定会有擦痕，怎么无法判断呢？另外，车子与跌倒的人之间有一定的距离，那就可以说明并没有身体上的接触，这也是可以做出判断的，那么法官怎样得出司机要负责任的决定呢？理由是被告在并道后发现原告时只有四、五米，在这样短的距离内，作为行人的原告突然发现车辆对着自己行驶过来必然会惊慌失措，结果跌倒受伤，因此老太太的跌倒，肯定是受到开过来的车辆的影响司机对此应该负有责任，当然，原告跨越马路中间的护栏是违法行为也应被追究责任 要承担60%的损失金额针对这样的判决，许云鹤提出上诉并得到舆论的支持，但面对舆论压力王老太太似乎也满腹委屈痛哭失声，以致昏厥，一件小事闹到全国满城风雨，问题还持续发酵揭开盖子看看，发现保险制度的不完备是主要催化剂，司机没有加入车辆强制保险，老太太的医疗保险也极其贫乏，这样基本制度的不完备导致风险社会的不安，以各种奇怪的方式表现出来这也是值得立法者、为政者沉思的问题，正是这样扭曲的不安造成了社会冷漠 加速了道德滑坡我们在这里还要关注另外一起案件，这就是2011年10月13日傍晚在广东佛山发生的惨事年仅2岁的女童小悦悦被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一辆小货柜车碾过在此后的7分钟里，有18个路人从倒地女童身边走过，无一人停留过问，最后还是一位捡垃圾的婆婆把小悦悦抱在路边并找到她的家人，经过医院抢救，但是结果无效10月21
日凌晨小悦悦去世这件事情在公共传媒和网络舆论上反响是非常激烈的大家都在追问怎么中国人变得这么冷漠？这个问题、这种现象在国际社会也引起了广泛的关注很多国家的主 要媒体都报道了这起案件在讨论中，人们又重新提起彭宇案提到那个判决如何引起对做好事没好报的过敏反应然后大家开始思考如何用法律手段，来对这样的社会冷漠和道德滑坡进行矫正的问题有人建议要制定法律，设立见死不救罪，也有人主张对见义勇为的人所造成的损失应该进行免责处理，无论如何很多人都认为中国应该采取法律措施来挽救道德鼓励见义勇为，惩罚那些态度冷漠的人，但是，在这里我们不得不深入思考一下这样的问题，究竟能不能通过法律手段来解决道德上的问题？
第四讲 法律可以强加道德么？
为了说明要不要用法律手段激励道德行为的问题，为了在一定社会的背景下更好地梳理法律与道德之间关系，让我们来考察和分析发生在美国的一起著名案件，时间是1964年，地点在纽约市，一位酒吧经营者名叫婕诺维泽在某天深夜下班后回家的途中，遭到一名陌生男子的暴力袭击，可以想象这位手无寸铁的女子面对手持利刃的歹徒，只能高声呼救。这个时候，伴随着她的呼救声，旁边居民楼里一共有18个房间的灯都亮了这说明至少有18户人家听见了她的呼救，与前面介绍的小悦悦案件的情况一样，这亮灯的户房间里没有一个人站出来伸出援手更不可思议的是，居然没有一个人想到打电话报警，随后，袭击者担心自己被其他人追捕暂时离开了犯罪现场，但他发现始终没有人出来帮忙后，又回到犯罪现场再次对受害人下毒手如此反复了三次后，终于有人打电话报警，但这离婕诺维泽首次遭到袭击已经有30分钟最后这个女子去世了，对这个事件以及周围人的冷漠，纽约时报做了专题报道，引起舆论的轰动，人们开始追问在这么长的时间段里，有这么多的居民都目击了犯罪过程，但为什么始终没有人出来进行救助？为什么甚至连报警的人都没有？那些冷漠的邻居究竟是怎么想的？为什么会出现这样令人感到不寒而栗的事态？我们怎样才能改变人在道德上的堕落？法律能不能帮助解决这个问题？这一系列问题，正是当今的中国人也不得不面对、不得不思考的问题，当时美国人在讨论后得出的结果是，通过立法来规定人们有一种义务，对危急状态下对他人进行救援，要禁止见死不救的不道德行为，对于这样的法律主张，也存在不同意见不少人反对把道德问题放到法律层面来处理，认为还是要让道德的问题归道德，法律的问题归法律，进行区别对待，有些人说尽管采取法律手段鼓励道德行为的初衷是好的 也的确可以使用法律手段来规定，本来应该由道德解决的人类行为上的一些问题，但一旦你这么做就有可能引起其他始料不及的问题，甚至另类的连锁反应，不言而喻，法律规定人们有救助义务，这时对人的选择自由是会产生深刻影响的，比如说有一个人处于危急状态中 你冒着危险去救他，这的确是一种英雄行为，为了救他人结果救人的人自己牺牲了，这是时常可能发生的事情，如果是他自己出于一种道德的理念和勇气自愿去救人，他自我牺牲了 我们一定会赞扬他的崇高精神，但是，如果法律上规定必须这么做的话，就有可能产生这样一种不公平的现象，这个人如果没人救他就会死，如果我去救很可能就是我死，法律上如果不规定这是义务，那么这种牺牲就个人的自由选择，舍己救人就非常伟大，但是，如果法律规定这是义务，就意味着法律有可能会在两个人谁生谁死的问题上做了一种强制性选择，而且舍己救人的动机崇高性也无从体现，不久前中国公众传媒报道了一个富高帅的经营者，为了在火灾中抢救职工，他自己却消失在火焰里，大家都觉得这是一种很高尚的自我牺牲行为 但如果法律上规定了救助义务，似乎这只是在履行应尽义务牺牲的意义似乎或多或少就会发生变化这么说情何以堪？何况法律在强制这种选择时的合理性也会遭到质疑，因为这实际上要迫使人们在一个前途无量的企业经营者与一个清洁女工的生命价值上进行选择并且不断提醒对这种选择进行评价这样一来就会产生很多复杂的问题，所以，这里存在的第一点问题是法律手段究竟能不能用于解决道德问题，还有第二个问题就是怎样正确理解法律规范与社
会规范之间的关系，道德也是一种社会规范，一般而言，法律只是维持道德的底线，但道德对人们的要求比法律高、比法律多，如果用法律手段强行道德就意味着提高和增加了法律 的要求，也就是提高来道德的底线，实际上，这也是要求人们的行为具有更严格的道德水准 这就可能使得法律变得太理想，在社会中很可能行不通，如果连比较底的道德底线尚且被突破，连最基本的法律规定都得不到有效执行，却要求把更好的道德标准作为法律来规定，这就更显得不可思议了，特别是在舍己救人的问题上，因为面临生死的抉择，如果法律强制人们服从道德规范，实际上是把利他主义作为法律的意识形态，这样的法律能否落到实处，需要首先打个问号，在救助活动中，人们的动机是道德的感召还是基于法定的义务？出于自愿的牺牲让人尊敬和感激，基于义务的牺牲很可能反倒会减弱尊敬和感激的程度，这就有可能在不经意间抑制善意的伸张，法律强行道德，本来是要增进人与人之间的道德关怀，但履行义务的行为或者例行公事会抹杀道德的高尚结果很可能适得其反，使得人与人之间发自内心的道德纽带却进一步松驰了，但是另一方面当一个人遭遇极大的危险，甚至处于濒死状态时 救助还是不救助，的确是对道德良知的拷问，如果制度上没有适当安排，冷漠的人得不到制裁救助者甚至还不得好报，就有可能引起道德滑坡，人们守法，但缺德这个局面一旦出现是非常可怕的，所以，在欧洲大陆的一些国家，比如德国、法国对见死不救的行为采取了直接强制的方式，法律规定如果发现他人面临死亡的危险却不去救助，要判处几年的监禁，还要处罚金对这种直接强制救助他人行为的法律规定，在当地也是存在争议的，为了避免法律强行道德所带来的问题，还有一种间接性的奖励道德行为的立法方式，很多国家的法律规定了救助免责条款，因为当见义勇为者在进行救助时，很可能造成别人财产上的损失，也很可能失手导致他人死亡还很可能产生一系列费用，对这样的人身、财产、费用上的损失，法律免除见义勇为者的责任无论是直接强制，还是间接鼓励都是要通过奖惩的法律手段调控人们的行为方式以维护和提高社会的道德水准，在这里，法律的思维方式还是有目的、有手段基于工具理性，尽管在这里目的本身是道德完全超越了手段、超越了工具理性的范畴。
第六周追问法律的正当性
第一讲法律现象折射出的道德变化
上一周主要讲的是一个人对于他者的道德义务以及在提升社会道德水准上，法律能够发挥什么样的作用，焦点其实是公共道德问题，现在换一个角度来看，主要聚焦于私德问题，也就是说，怎样从法律的角度把握私人行为中的道德，比如有些犯罪案件并没有一般意义上的受害者，当事人的行为是基于双方同意，之所以把这类行为定义为犯罪，主要是出于道德的考虑，为了维护道德，法律对没有受害者、双方同意的行为也加以禁止、加以制裁，在这里法律实际上介入到私生活中，对私德问题进行干预，例如买春卖淫，在很多国家以犯罪论处 尽管法律惩罚性交易行为，但性产业的存在却是公开的秘密，这种矛盾现象恰好体现了，法律与道德之间极其复杂的关系，还有同性恋，尽管历史悠久，在有些国家、有些领域、有些时代司空见惯，甚至颇为流行，但在很多国家，法律上也是严禁的，例如中国刑事法规中曾经有鸡奸罪的规定，对同性恋进行惩处，主要基于维护道德和自然本性的理由，另外一个大家都熟悉的典型的例子是赌博，在美国的拉斯维加斯形成了一个庞大的、繁荣的赌城，在中国的澳门，博彩业是当地经济的支柱，但在美国其他一些州、在中国内地，不仅赌博业是法律严禁的，甚至个人之间作为娱乐的赌博活动也被明文取缔，违反规定者要受到制裁，即使在服装这样基本上取决于个人偏好的方面，法律也有可能介入。在某些国家、某些历史时期 法律对服饰有明文规定，有的出于宗教和性道德的理由，例如在伊斯兰教国家关于妇女服饰的法定制度，有的出于等级和血缘关系的理由，例如古代中国关于服装质料、颜色，以及丧服区别的详细规定贫寒之士自称“布衣”、“白衣”，出典就在这样的法律制度，在帝制中国，