，迭用柔刚，合之斯为一，衍之斯为万，规则非常简单，但不断操作反复分形，就会出现无穷多的选项就会出现多元一体的动态结构，在这个意义上我们可以把传统中国法律秩序理解为一种复杂系统在这样的复杂化过程中，法律决策和审判都会变得很特殊，这时法官最关注 的是什么？我觉得这是很有意思的问题，这涉及中国人的正义观，因为法官必须考虑舆论 以及形成舆论、左右舆论的具体情节和情理。所以司法过程必然会特别强调法律的认知性这一面，而不仅仅是规范性或者说强制力的这一面，虽然中国法律传统里有很明显的强制命令性，但是也有另外一种完全不同的合意性规范在起作用，有关事态不是单纯的，我们可以看到完全不同的规范在司法实践中被捏合到一起，不断进行重新组合，我们可以想象因为当事人的意愿和法官本人的判断，通过反复交涉这样的互动过程被组合和改组，所以最后的结果确实是很难预测的这种浑沌状态对当事人意味着很大的诉讼风险，对法官意味着很大的责任负荷，为了降低风险、减轻责任，充分掌握信息并取得信息优势具有非常重要的意义，显而易见在中国式审判中，法官最关注认知性，最强调查清事实这样的侧面是自有其道理的，换句话说查清事实对于中国司法具有特别关键性的意义，法官以职权进行调查亲自收集证据的制度安排，就其本质而言是要在审判过程，使信息不对称的状态发生逆转，使法官掌握绝对的信息优势，而把当事人的信息优势相对化在这样的状态中，法官可以借助信息优势来说服当事人进行政策性考量，做出判断并使有关的裁量和决定得到事实根据的支持，由此可见查清事实、强调认知性的特征及其理由。正是基于上述逻辑，中国的法庭辩论特别强调摆事实、讲道理，而法理只是诸多道理中的一种道理而已，中国的司法原则被表述为“以事实为根据，以法律为准绳”的公式，实际上，对事实问题没有争议了，这个案件基本上就解决了因此，在中国大量的诉讼成本都被投入到认知性作业之中，用学术语言来描述这样的现象特征，我们可以说中国司法的基本原则是真实主义，与欧美司法制度对事实的概念理解不太一样欧美的法院当然要进行事实认定，根据证据判案但在那里所谓事实是指证明力，说服力的法律构成未必是一定是真正存在的事实，法官判决的基础是由各种勘验技术、程序要件、举证责任分担的规则担保的可靠证据，而不必由法院穷尽一切手段追求真相并按照真实主义的要求使判决的既判力和确定性相对化，与这种概念不同，容许当事人凭借绝对的信息优势去质疑判决的真实性，用事实检验判决和法律规范，用新的证据来揭示真相并纠正过去的司法性决定，这是具有中国特色的正义观，把法的正当性建立在以事实证否的极限上，我们很难简单地说这样的真实主义司法是对还是错，但我们完全可以考察和比较它所带来的一系列后果，作为法律构成的事实与作为社会存在的事实，各自会对实现正义产生什么样的影响？哪一种制度安排更有利于权利保障？中国的思路是强调实事求是，为此可以把判决的既判力相对化，甚至在相当程度上牺牲法律关系的安定性，检察院和法院采取根据事实有错必纠的态度不固守规范性的要求，这是中国司法的基本思维方式是一个很重要的特点。与重视认定事实并列的另外一个特点就是重视追究责任，在围绕查明真相的互动很活跃的场合，会形成很不安定的状况，这时法与审判的可预测性会降低，如果诉讼的结局难以预测。那么对当事人来说诉讼的风险性也就比较大。作为合理选择的结果。他的行为方式往往表现出尽量回避诉讼，而一旦进入诉讼那就绝不善罢甘休。在这个意义上，司法的可预测性与缠讼性之间存在着反比例关系，为了在多变的长期过程中维护司法的公正和效率，中国采取的一个非常重要的方式方法就是强调个人的承包责任，强调严格追究责任的系统，法官在审判中的关注点是查明事实、分清责任，最主要的裁量往往表现为当事人之间的责任分配方面，而限制法官裁量权的基本原理是对法官误判责任的追究，在1990年代以来的司法改革中与审判权“下放”的程度相对应的是建立不同的司法责任制，例如承办人责任制、审判长责任制，合议庭责任制等等。在某种意义上也可以说对于中国司法，责任系统实际上在相当程度上取代了程序要件和解释技术，人们试图通过责任系统来防止审判的不公，也就是说通过简单明了的责任来减少真实主义所造成的法律上的复杂性。
第二讲探索均衡点：以合意减少强制的成本
大家都知道用法律来解决问题是肯定有成本的，当事人请律师代理要花钱参加诉讼要花很 多时间，还会付出社会代价，如果借用经济学关于成本效益的工具性框架来分析一下解决纠纷的需求曲线不妨用CF来表示，使用法律手段解决纠纷问题的成本曲线就用OA来表示，
在这个图式中可以看到强制所造成的制度成本以及合意在减少这种成本中的作用，而司法制度安排的关键是如何把强制与合意进行适当的组合，使得解决纠纷的效益最大化、成本最小化，为此中国式机制设计的特色是在，审判过程中加强了讨价还价环节，以便人们在强制与合意之间反复寻找均衡点，从而形成或者恢复关系结构的和谐，这种特色表现在司法的思考方式上，就是不以对抗为基础。相反，不断把对抗因素加以分解和重组，从中发现无数的中介、过渡以及连续性，并通过试错的实践最终选择出当事人都能理解和接受的更好解决方案，在微观层面，中国司法的具体机制可以进行这样的描述，假设关于解决纠纷的合意程度是Ｃ１，基于解决纠纷的需求曲线，处理结果的强制力或者实效为Ｆ１，那么当事人的内在认同感应该很强，然而，当合意程度为Ｃ１时，基于动员法律的成本曲线，可以提供的制度化有效约束力是Ｆ３由于合法强制力与实际需要的Ｆ1相比较显得过大，因此当事人倾向于回避诉讼，而更愿意利用无需动员法律的非正式的解纷方式，在法律制度的重要性相对下降之际，当局可能采取鼓励和解的政策也可能反过来积极地送法上门，与制度成本相关，传统中国的基本做法是以，社会和谐的名义抑制诉讼而不是由司法官僚达成实现正义的旗帜主动出击其结果，制度上提供的第三者强制往往被限定在Ｆ2的水准，在不能达成合意的场合小于能够充分满足解纷需要的Ｆ3反而无法有效地息事宁人这样的问题记载在史册上，就是所谓“缠讼”、“健讼”现象倘若把制度化强制力从Ｆ2增大到Ｆ1会出现什么结果？这时，从当事人的立场上来看，合意程度有可能通过，在法律阴影里的交涉而达到最大化当这种可能成为现实，通过解决纠纷获得的预期利益就相当于四边形Ｃ０ＡＢＧ所表示的份额，与此同时，从司法
当局的立场上来看国家秩序的期待利益就是LDAC０假设社会公共利益的总体，为当事人和司法当局的期待利益相加之和。由此可以推断只有当解决纠纷的方案能使这两个方面都达到最大化时，才是公正的、妥当的结局，可是仅仅行使Ｆ1程度的强制力，无论对当事人还是对司法当局都难以收到满意的效果，为什么？因为对双方而言期待利益都分别还留有或多或
少再增加一些的余地，鉴于这种状况中国的传统审判为当事人提供了在法官提出依法解决的初步意见之后，进行进一步交涉以找出更好的自主性解决方案的较多机会，这种制度设计显然有其合理性，但问题是正式的强制力能否随之调整，在F1至F0之间适当增大，以保障期待利益最大化交涉不致于被误导、被扭曲、被阻止，从实践的效果看，有关的制度条件未必成熟，在制度化强制不能适当跟进的情况下作为事实而存在的力量对比关系就会决定交涉的结果，应当享有合法权益的当事人的期待利益不仅不能增大甚至反倒很可能缩小，为了使社会公共利益最大化并在此基础上实现正义，国家制裁机制究竟应该强化到什么程度？让我们首先考虑一下F0的场合，如果要把强制以F0为出发点推进，动员法律的成本就势必超出解决纠纷的需求，例如利用制度化强制力的程度达到F3解决纠纷的边际效用就会小于在F0这个程度时的效用即使解决纠纷的结果能维持C0时的合意内容，但当事人承认的合意程度却会降低到C2的水准因而基于满意度的当事人利益，就会减少相当于深灰色三角形那样大小的份额，另一方面，从司法当局的观点来看，强制增大到F3对形成合意的要求也会上升到C1这意味着与C0的阶段相比较必须反复进行说服的努力，制度成本会提高，其结果司法当局的利益会减少相当于浅灰色三角形那样大小的份额，换句话说如果制度化强制力
的使用超出Ｆ0就属于过度，对当事人和司法当局都没有益处，总之，处理纠纷和司法决定的均衡点在解纷需求曲线与利用成本曲线的交叉点E(C0，F0)上，即强制与合意达成平稳协调或者最佳组合之时，在这样的基础上让我们再来考虑宏观层面的问题，在这里，CF曲线既表示解决纠纷的社会需求实际上也揭示了非法化契机的实质，不言而喻合意的实效越强，当事人的利益也就越能充分实现，沿着OA方向伸延的曲线表示动员法律的成本，即每增加一个单位的强制执行将会给当事人以及社会带来的成本加大量，因而也揭示了法化契机的实质当强制的程度为F1时，解决纠纷的规模可以借助四边形OF1DC来把握，等强制增大到Ｆ的程度时解决纠纷的规模更大，相当于三角形OFC假设可以不考虑秩序的正当性和当事人的满意度，那么有关当局是不妨运用强制手段而不断扩大解决纠纷的规模的但是，从当事人以及社会整体的利益的观点来看就不得不把正义、效率、成本，以及满意度等纳入视野中来推敲为了简化分析过程这里暂且把解决纠纷的各种各样的成本全都换算成诉讼费开支，并且假定强制力的行使与成本增大的程度呈正比关系，因而如果强制的程度为Ｆ1那么解决纠纷的成本的规模就可以三角形OFB1来表示，如果强制的程度增大到Ｆ那么成本的规模就是更大的三角形OFC，假定可以暂不考虑审判的正当化要求，因为强制力取决于交涉的均衡状态所以根据事实上的力量对比关系，解决纠纷的规模可以达到Ｆ的力度，这时的社会整体利益，就是表示解纷规模的三角形OFC与表示动员法律费用的三角形OFA之间的差额，但
是，这样的结果是毫无益处显然不符合人们的期望，假如通过强调当事人的理解和承认使强制力Ｆ有所减少这时解决纠纷的效率难免稍微降低，但解纷的成本却会以更大幅度减少，从整体上看社会的利益将增大由此可见，只要解纷成本的数值大于解纷结果的数值，人们就会为了增加社会利益而不断努力直到两条曲线相交的均衡点为止。在这样的状态下，合法解决纠纷的社会整体利益的规模可以用三角形ＯＥＣ来表示，能够最好地回应当事人和司法当局的期待，而在探索这个均衡点之际，审判过程中交涉，特别是把强制程度从Ｆ１弱化到Ｆ２的调整作业具有关键性意义，而法院适当减少强制力行使的主要调整手段是通过程序和辩论增强判断的正当性，提高自觉履行的比率，只有在这样的前提条件下我们才能有效地通过解决纠纷实现社会和谐。
第三讲 围绕判决的互动和关系秩序
换个角度来考察中国传统审判程序中的调解以及相应的讨价还价活动，有的人会发现沟通行为的重要性上升，有的人会发现一个巨大的选择空间，也有的人则会注意到决策的第三领域华裔美籍历史学家黄宗智教授曾经专门分析，清代审判制度中正式规则与非正式规则之间的互动关系，认为其中实际上在国家与社会之间形成了一个“第三领域”，在这个第三领域强制与合意不断进行拆解和重组，试图使当事人乃至社会的成本最小化、效益最大化，于是，司法就变成了一个寻找均衡点的相互作用的过程，再借用经济学的分析模式，把寻找均衡点的轨迹表达出来，就呈现出所谓“蛛网结构”，这种蛛网结构如果再用中国固有的思维方式和语言来描述，那就是《易经》所追求的规范秩序的理想境界，“自始及终、往而不穷、变动无常、周流四极”，“不离于法律之中也”，这是法律的一种“变通之体”，在这样的场域里人们互动活动必然是“周还中规、折还中矩”，千变万化而不能越雷池一步，决定审判过程中互动活动的是人与人之间的关系，这种人际关系构成法律秩序的基础，构成中国传统的“间接管制”方式的基础，特殊的、可持续的人际关系存在自组织化机制，从而可以形成和维护秩序，不妨称之为“关系秩序”，在描述关系秩序的自组织化机制时，不妨借用社会学上的埃利亚斯的分析模型。我在埃利亚斯的符号和分析框架上增加了，费孝通先生所说的“差序格局”的概念，以及时间维度用以说明个人之间，寻找关系均衡点的互动如何构建网络和秩序 进而形成中国传统法律的一些基本特征的，现代法律学中所理解的人是一个独立的人格，是原子化的，一个人就是一个人，但在中国文化的认识框架里，人是生存在社会关系之中，有亲子关系、夫妇关系、同乡关系，同学关系、同事关系，等等。终其一生，人都是关系性存在，而不是原子化的，这是一种社会学观念，不同的关系是有亲疏远近的差别的，费孝通先生把这种关系距离定义为，一种以自我为中心的差序格局，人与人之间的关系呈现出网络结构，任何人都身处关系网之中，受制于它，同时也借助于它，个人就像一个蜘蛛，不断编织自己的关系网，利用这个网络去扩大自己的生存空间和选择自由，并根据关系距离调整自己与他人的适当位置，一个人与其他人建立关系，或者调整定位的活动其实是一种试错过程是一种权力的试行，具有能动性的个人会不断向外伸张自己的触角，跟人沟通，跟人交朋友，当这种人际关系达成平衡并安定化之后，就会构成网络，这种关系网络是可变的，也是可以利用的资源，人们实际上可以通过对网络的建构活动，而在一定程度上塑造社会结构，在这个意义上，注重关系的中国人势必具有比较强的能动性和主体性，华人在全世界那么活跃就是一个佐证，当每个人都在人际互动中不断改变社会定位时，自己与他人之间的关系就变得非常复杂，非常动态，也非常重要，通过权力的试行或者说互相作用的试错过程，人与人之间的关系会形成一个稳定的、平衡的状态，为了维护已经达成的均衡状态，继续与他人建构的关系就不得不以过去形成的关系为前提条件，这就使得人际关系特殊化，长期化、大规模化，也就会形成一种关系秩序，由于人际关系是互相依赖的、环环相扣的，维护关系的均衡状态就非常重要，因为局部的失衡可能会引起连锁反应，破坏整体的和谐，但由于关系
网络通过试错不断扩张、不断变化，关系网络又是动态的、复杂的，平衡的基础其实非常脆弱，很容易出现反复失衡的情况，在这样的状况下为了维护均衡与和谐，必须防患于未然必须把一切不稳定的因素都消灭在萌芽状态，其结果，很容易造成压抑的氛围，本来基于合 意的人际关系以及关系秩序也因而变得具有强制性，甚至会窒息创新的生机。
第四讲在事实与规范之间寻找公正 在关系秩序中人与人之间的特殊关系，建立关系的故事以及不同的关系距离具有很重要的意义，这意味具体情节、具体事实往往成为解决问题的关键，所以，公正绝不限于合法正义 而必须在事实与规范之间不断寻找、不断发现，所以中国传统的司法非常重视事实认知，重视人际关系中的故事细节，重视现象内在的情理，所以作为正义象征的宋代大法官包拯包青天他的人格特征就是明察秋毫，洞察人情世故的微妙之处，所以电视剧或电影里扮演包拯的演员，总是选择眼睛很大的、睁得圆圆的人，作为司法者座右铭的明察秋毫就是强调办案要因人制宜、因地制宜、因时制宜，要看清楚具体的事实、具体的情理，但是在现代西欧的司法制度里正义女神Themis 是蒙着眼睛的，她不看审判的对象究竟是谁，不考虑具体的人与事，只根据法律和良心进行判断，不过在这里有一点需要说明，西方的正义女神并不是一开始就被蒙上双眼的，根据意大利学者丹尼艾拉·比福科的研究，欧洲的正义女神像是在十五世纪下叶才蒙上眼睛的，为什么这样呢？这与防止司法不公和司法腐败有关，15世纪是历史的重大转折点，当时中国和西欧的权力腐败都很严重，有些制裁方式也差不多，在中国，明朝的贪官被剥皮，被制成皮灯笼挂在衙门里,以威慑警示那些贪污腐败的官员，意大利等欧洲国家也对贪渎的法官采取活人剥皮这样的恐怖惩罚，这是有油画为证的，但似乎没有显著的、可持续的效果可以说，在司法公正问题上，东西方的出发点是相同的，但后来的制度化方式不同导致了不同结果，在文艺复兴的背景下西欧把罗马法的形式合理性注入统治秩序中，通过司法独立的安排，让审判机关不受当事人的身份特性，以及社会力量对比关系的影响，只服从法律只服从自己的良心，所以正义女神的眼睛被程序之布蒙盖了，也就是说在西方，从15世纪以后进一步强调了法官只对上帝以及普遍价值负责，通过与世俗世界隔离严格的遴选制度、终生的身份保障等等，加强了法官的神圣性和独立性，以这样的方式来维持司法公正，这种独立性使得法官的责任更明确，判断责任的标准也更明确了，而公开辩论、严格的推理和论证，律师咬文嚼字的技术性挑剔，详尽的判决理由说明以及判决的全面公开等等，这一切都使得裁量权滥用的可能性受到有效的限制，但在中国司法公正主要靠监督 上级的监督、同僚的互相监督，还有特定职能部门的监督，甚至是叠床架屋的监督，在行政监督的思路下，司法官僚没有独立的空间也没有终极判断权，其结果，法官个人的责任其实是很难说清楚的，既然审判主体不明确、不独立，那么审判的责任也就很难追究了，特别是在强调情理、事实的背景下，案件审理的根据不限于法律，还受到其他规范性因素的影响 甚至还要考虑舆论，根本就无法根据一个统一的标准来追究审判者的责任，当然也可以根据后果来加重个人责任和惩罚，这样做的结果势必助长推卸，逃避责任的各种行为，如果制度安排上强调法律之外各种因素对司法的影响，就为不负责任的行为预留了较大的回旋空间 我们还知道，西欧现代法以全有全无的二分法图式为前提，并严格按照合法与不法的二项对立的编码来区分各种意志和各种行为，但是，在中国的法律传统中，除了合法与不法的区分之外，在这两者之间还插入了区分重案与轻案的范畴，这种特征也与对事实认知的重视有关 正因为非常关注具体情节，就必须相应地进行重案重办、轻案轻办，从重处理、从轻处理等政策性调整，其结果，合法与不法的界限也就或多或少被相对化了。
第五周诉讼的道德化与技术化