其于 2011年 12月 1日至 2012年 3月 1日期间休产假,产 假期间,按正常工资标准发放工资。 2012年 3月 1日产假期满后,常某向工学院、劳务公 司三次邮寄安排工作岗位申请书,均未得到回复,某劳务公司为常某缴纳五项社会保险至 2012年 4月份。该劳务公司成立于 2007年 6月 29日,发起人为某招待所 (投资占 60%、 胡某和庄某。 2008年 7月 14日,某劳务公司申请新增投资人某软件公司 (出资占 40%, 某招待所出资比例由此变为 36%。某招待所投资人为某工学院 (出资占 90%和郑某,某工 学院还持有某软件公司 5%的股份。由于某工学院和某劳务公司拒绝为常某安排工作,常某
诉至法院, 请求确认其与某劳务公司签订的劳务派遣合同无效, 某工学院为其办理解除劳动 合同相关手续等。 法院认为, 某工学院与其他发起人投资设立某招待所和某软件公司, 某招 待所和某软件公司又与其他投资人设立某劳务公司, 某工学院再将原雇用的常某改为由某劳 务公司派遣至本单位, 该行为违反了劳动合同法关于用人单位不得出资或合伙设立劳务派遣 单位向本单位派遣劳动者的规定, 常某与某劳务公司签订的两份派遣合同无效, 常某劳动关 系和劳动合同的相对人仍为某工学院,遂判决支持了常某的诉讼请求。
【法官点评】 用人单位为了逃避签订无固定期劳动合同和缴纳社保等法定义务, 往往喜 欢雇用派遣工。尤其在 2008年劳动合同法实施以后,更是想尽各种办法将原本的常用工在 不改变工作岗位、 工作内容的情况下转变为派遣工。 其中, 用人单位自己设立劳务派遣单位 向本单位或所属单位派遣劳动者即是最常用的方法。 对此, 《劳动合同法》 第六十七条规定, 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 《 劳动合同法实施条例》 第二十八条规定, 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位, 向本单位或 者所属单位派遣劳动者的, 属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。 我 国劳动法律法规对劳务派遣作如此规范, 目的就在于防范用人单位将本来完整的劳动关系人 为分割开来, 逃避劳动法责任, 任意使用劳务派遣工。 用人单位若是想再用这种方法来逃避 自身法定责任,是不会得到法院支持的。
案例八、用人单位可以辞退严重失职的劳动者
【裁决要旨】劳动者因严重失职给用人单位造成重大损害的, 用人单位可以按照《劳动 合同法》第三十九条的规定或劳动合同约定,解除双方的劳动合同。
【案情概要】张某于 2003年 9月 1日进入某连锁超市从事人事工作。 2010年 4月起, 担任东区人事副经理。 2011年 8月 22日,被任命为东区人事总经理。 2011年 1月,时任
东区人事副经理的张某与另外 3名员工被上海总部派至南京处理南京门店关店事宜,并得 到正式书面授权。 2011年 7月,南京门店留用了已与其解除劳动关系的王某等六人,该六 人中除一名中途离职, 一名补签劳务协议外, 其余四人均未与南京门店签订任何书面用工协 议。 2012年 4月,南京门店口头通知该四人结束聘用关系,双方因工资待遇等问题发生分 歧,四人申请劳动仲裁, 仲裁过程中,张某作为超市的委托代理人与四人达成调解协议,分 别向该四人各支付未签订书面劳动合同双倍工资、 终止劳动关系经济补偿等 18000元。 2012年 8月, 上海总部针对南京门店违法用工导致赔偿的事情进行调查。 10月 23日, 超市向张 某发出解除劳动合同通知并告知工会。通知书载明解除原因为“严重违纪,违反公司的《纪 律管理政策》 ” 。 该《纪律管理政策》经民主程序制订,其中载明“情节严重”包括“造成直接经 济损失达到或超过 3000元” , 对对造成严重损失的处分是“解除劳动合同” 。 张某对《纪律管 理政策》曾予以签收。张某诉至法院,请求判令某连锁超市支付违法解除劳动合同赔偿金。 法院认为,从一开始上海总部的授权,到留用“返聘人员” , 到对留用人员工资审核、协商确 定用工协议版本,以及最后张某参与劳动仲裁的整个过程来看,张某对南京门店“返聘人员” 负有人事管理工作之责是不争的事实, 张某作为经理级管理人员, 应当具有与其岗位、 职务 相称的勤勉、敬业精神,创造性的开展工作,规范管理公司人事工作,降低用工风险。早在 2011年 7月 18日,上海总部法务就对张某询问留用人员协议版本进行了回复并提出建议, 但张某一直未与四名留用人员签订书面用工协议, 并任由违法状态继续发展, 导致违法后果 继续扩大。 因此, 张某应当对怠于履行职责导致公司损失扩大的后果承担责任。 法院遂判决 对张某的诉讼请求不予以支持。
【法官点评】 劳动合同法规定, 劳动者具有严重失职、 给用人单位造成重大损害情形的, 用人单位可以解除劳动合同。 对于构成严重失职的标准, 可由用人单位根据自身的经营特点 和具体情况通过民主程序制订。 立法上之所以对劳动者作出这样的规定, 首先是因为在劳动
关系中，劳动者对用人单位负有忠诚义务，应当诚实、勤勉的履行自己的职责。其次，企业 和全体员工实际是一个共同体， 当某一个员工因为自己的失职、 过错给企业造成损失的时候， 企业的损失最终也必然转嫁为全体员工的损失，实际也就是损害了共同体里其他成员的利 益。 所以， 作为劳动者应当树立与企业是一个共同体的观念， 忠于职守， 这既是对自己负责、 也是对企业和其他员工负责。 案例九、发包人与个人承包经营者对劳动者的损害承担连带责任 【裁决要旨】用人单位实行承包经营，使用劳动者的个人承包人不具备用人单位资格， 由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任，个人承包人对此承担连带责任。 【案情概要】包某承包了某钢制品公司的业务，双方签订《安全生产责任状》 ，按月结 算相关费用。包某雇用吴某，吴某的工作由包某管理，工资由包某发放。2009 年 8 月，吴 某在市省道由北向南行驶时与邱某发生交通事故，邱某、吴某相继死亡。2011 年 5 月，市 人社部门作出《关于吴某为工亡的决定》 ，某钢制品公司不服，申请行政复议后又提起行政 诉讼，法院判决维持人社部门作出的工伤决定。因包某、某钢制品公司均未支付工伤赔偿费 用，吴某的妻子钱某申请仲裁，要求包某和某钢制品公司支付工伤保险待遇赔偿。仲裁机构 裁决包某和某钢制品公司连带承担赔偿责任。包某不服，诉至法院，请求判决其不承担对吴 某工伤待遇赔偿的连带责任。法院认为，某钢制品公司实行承包经营，实际用工的包某不具 备用工资格，包某违反规定招用劳动者，劳动者在工作过程中发生伤亡的，由某钢制品公司 工伤保险责任，包某对此承担连带责任，遂判决驳回包某的诉讼请求。 【法官点评】对于企业经常采用的承包经营方式， 《江苏省实施工伤保险条例办法》第 三十条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格，由具备用 人单位资格的发包人承担工伤保险责任。 《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违
反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。这 意味着， 如果劳动者在工作过程中发生伤亡被认定为工伤的， 企业不得以与劳动者之间没有 劳动关系为借口而不承担工伤保险待遇赔偿责任，同时，作为实际用工的个人承包经营者， 其是劳动者的真正雇主， 当然也责无旁贷地应当对劳动者的工伤保险待遇与企业一起承担连 带赔偿责任。 案例十、用人单位法定代表人或股东变更不影响用工责任的承担 【裁决要旨】在劳动用工关系中，用人单位以名称、法定代表人、负责人等事项变更为 由，拒绝向劳动者承担用人单位义务的，不予支持。 【案情概要】李某系某新型材料公司的员工，该公司未为李某办理工伤保险。2012 年 3 月 8 日 4 时 50 分左右，李某在切割机西边挂钩区清理垃圾时，被从行车上脱落的铁模框 砸伤，后经救治无效死亡。2012 年 6 月 24 日，人社部门作出工伤认定决定书，认定李某 受到的事故伤害为工伤。 李某的丈夫刘某诉至法院， 请求判令该新型材料立公司赔付李某的 工伤保险待遇。在案件审理期间，公司辩称李某于 2012 年 3 月 8 日因工受伤，而公司现所 有人是在 2012 年 6 月 1 日从原法定代表人处接手的，故对之前发生的事情并无责任。法院 认为，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人等事项，不影响工伤保险责任承担，遂 判决支持刘某的诉讼请求。 【法官点评】 企业的法定代表人或者股东发生变更， 只是其内部的组织结构发生了变化， 并不影响企业对外民事责任的承担。因此，我国《劳动合同法》第三十三条规定： “用人单位 变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 ”企业现在 的法定代表人或者股东如果以争议的事件发生在其接手之前为由， 主张不对劳动者承担用工 责任，是不会得到法院的支持。通过本案例，我们也想提醒各位投资人，股权收购是一项复
杂的法律工程， 收购过程中除应当对公司的财产、股权进行谨慎的评估外，还需注意劳动 用工风险方面的调查，否则，盲目的收购可能会导致自己承担意想不到的责任。